Supremacia da Constituição ou Supremacia do "defensor" da Constituição? O stare decisis e o efeito vinculante nas decisões da Suprema Corte

Mestre em Direito Público (Universidades de Coimbra e Brasília) e Doutorando em Direito Constitucional pela Universidade de Brasília, Assessor do Ministro-Presidente do Tribunal de Contas da União e advogado associado ao escritório Caputo, Bastos e Fruet Advogados

Sumário
1 Introdução – 2 Casos e controvérsias constitucionais nos Estados Unidos - 2.1 A jurisdição federal como jurisdição constitucional – 2.2 A jurisdição da Suprema Corte – 3 O stare decisis – 4 As decisões da Suprema Corte e os seus efeitos - 4.1 A força vinculante da decisão da Suprema Corte - 4.2 Opinions e judgments nas decisões constitucionais – 5 Conclusão

1. Introdução

Tendo em conta o fato de que a jurisdição constitucional brasileira tem sido progressivamente conformada de modo a conduzir ao triunfo definitivo do modelo europeu, concentrado e abstrato(1), de fiscalização da conformidade de normas à Constituição Federal, afigura-se oportuno trazer para o debate a experiência do diverso modelo norte-americano do judicial review, na forma em que ele tem sido contemporaneamente vivenciado na prática da Suprema Corte e entendido nas discussões doutrinárias. Mais especificamente, parece oportuno analisar alguns aspectos implicados no problema do acatamento das decisões da Suprema Corte pelos demais tribunais, pelos outros poderes do Estado e pela comunidade em geral, com vistas a dar notícia de um paradigma alternativo para a discussão do "efeito vinculante", o mecanismo configurado como uma dos traços principais do sistema engendrado nas Leis nº 9.882/99 e 9.868/99.

A par desse propósito, na análise que se segue procurou-se também atualizar algumas informações de interesse da nossa (cada vez mais) escassa literatura acerca do Direito Constitucional norte-americano, bem assim precisar conceitos, categorias e práticas inerentes ao judicial review que efetivamente não têm sido entendidos ou têm sido mal-entendidos pela nossa doutrina: aí, por exemplo, a dominante idéia de que o dever jurídico-constitucional de obediência às decisões da Suprema Corte é ínsito ao princípio do stare decisis.

2. Casos e controvérsias constitucionais nos Estados Unidos

2.1 A jurisdição federal como jurisdição constitucional

Diferentemente da Europa, onde a expressão "tribunal constitucional" diz respeito às cortes criadas especificamente para defender a supremacia da lei fundamental do Estado, segundo o modelo de Kelsen de um órgão constitucional autônomo, nos Estados Unidos fala-se em "tribunais constitucionais" para referir-se não apenas à Suprema Corte mas também aos demais tribunais que, por força da Seção 1 do Artigo III da Constituição, o Congresso "pode de tempo em tempo estabelecer".(2) Esses tribunais integram o Poder Judiciário federal, sendo os seus membros indicados pelo Presidente da República após a aprovação do Senado e tendo a garantia de só poderem ser destituídos em caso de impeachment ou de condenação criminal.(3)

A competência da jurisdição federal, como conformada no Artigo III da Constituição americana, com a modificação introduzida pela XI Emenda (1798), está estruturada com base nos critérios de "natureza da matéria" e do "status das partes", alcançando todos os "cases" e "controversies" que tratem de "law and equity"(4). Para os propósitos deste trabalho, a mais importante disposição do Artigo III é precisamente essa, inserta na sua Seção 2, que limita a atividade da jurisdição federal aos "cases" e "controversies".

O sentido usual desses termos aponta inequivocamente para uma demanda concreta entre duas partes nas quais uma ofende ou está na iminência de ofender direitos juridicamente protegidos da outra. Com base nesse entendimento, os tribunais federais, em especial a Suprema Corte, têm reiteradamente recusado-se a responder "questões hipotéticas" ou prolatar decisões sem qualquer efeito prático. Em particular, esse é o argumento tradicionalmente apresentado no direito americano para, diferentemente do que ocorre, por exemplo, na Alemanha e na Itália, refutar-se a possibilidade de advisory opinions, em que a Suprema Corte apenas venha a formular recomendações ou apelos aos poderes públicos, sem pronunciar-se sobre um caso concreto. Embora inicialmente fundada na necessidade de preservar a separação dos poderes, agora é predominante nos Estados Unidos o argumento de que as advisory opinions são incompatíveis com a natureza mesma da função judicial. (5)

O problema de uma tão restrita concepção dos "casos e controvérsias" é que ela não alcança o sentido que se confere ao judicial review nos termos em que vem sendo entendido desde Marbury v. Madison. É que, embora Marshall tenha derivado a competência dos juízes para "expor e interpretar as disposições jurídicas" da mera necessidade de aplicação dessas disposições aos "casos particulares", ficou para a história como a sua orientação fundamental a contundente formulação, expressa na sentença imediatamente anterior, de que "é enfaticamente a província e o dever dos órgãos judiciais dizer o direito".(6) Não obstante, a enunciação naqueles termos da competência do Poder Judiciário federal norte-americano reforça o argumento daqueles que sustentam que, por mais relevantes que sejam as razões conducentes à decisão, a função de um órgão judicial, num contexto em que os casos a ele submetidos são concretos, é decidir as controvérsias reais, e não pronunciar direito em tese, criando normas para disciplinar a atuação dos juízes, dos demais agentes públicos e da sociedade.

Mesmo Wechsler — classicamente associado às posições que requerem da Corte a formulação de "princípios neutrais" a serem seguidos nos casos futuros similares(7) — reconhece que a Suprema Corte trata de questões constitucionais não porque ela esteja revestida de uma "função especial (...) de aplicar a Constituição ou policiar os outros setores do governo", mas antes porque ela "precisa decidir uma questão em litígio (...) e assim dar eficácia ao direito supremo do país"(8). De forma similar, Lawson e Moore assinalam que "o poder para interpretar o direito é incidental na função de decidir casos ou controvérsias; as cortes precisam interpretar porque elas precisam decidir"(9), e Harrison afirma que "o poder para interpretar a Constituição (...) advém do poder para decidir os casos", de tal sorte que "sugerir que o poder para interpretar é primário e o de decidir os casos é secundário é interpretar mal a Constituição, confundindo causa com efeito"(10). Por fim, com algum pessimismo, Fisher e Devins concluem que "mais do que estabelecer valores que transcendam o caso, as decisões da Suprema Corte, na melhor das hipóteses, resolvem momentaneamente a disputa perante ela suscitada".(11)

2.2 A jurisdição da Suprema Corte

A partir do disposto no Artigo III da Constituição, a jurisdição da Suprema Corte está assim configurada no United States Code:

1 – Jurisdição Originária (Seção 1251):

1.1 exclusiva: todas as controvérsias entre dois ou mais estados;

1.2 não exclusiva (ou seja, o caso pode ser também apreciado em outro tribunal federal):

a) todos os processos em que são partes embaixadores, cônsules e outros agentes públicos de estados estrangeiros;

b) todas as controvérsias entre os Estados Unidos e um estado americano;

c) todas as ações envolvendo um estado contra os cidadãos de um outro estado ou contra estrangeiros

2 – Jurisdição de apelação direta (Seção 1253): exceto quando previsto de outro modo em leis específicas, qualquer parte pode recorrer diretamente para a Suprema Corte contra uma decisão dos chamados "district courts of three judges"(12) que denegam jurisdição em casos de injunction legalmente previstas na sua competência;

3 – Jurisdição de apelação em certiorari ou em certified questions (Seção 1254): a Suprema Corte pode apreciar casos oriundos de um dos doze tribunais de apelação de circuito em duas situações:

3.1 via writ of certiorari – por solicitação de uma das partes, em determinadas condições(13), em casos civis ou criminais, antes ou após a decisão do tribunal de apelação;

3.2 via certified question – é a denominação do raramente usado procedimento pelo qual um tribunal "certifica" a Suprema Corte que um caso sob seu exame é de uma tal complexidade que ela necessita de instrução. Segundo a Seção 1254 do United States Code, nesses casos a Suprema Corte tem duas alternativas: fornecer as instruções, que serão vinculantes, para que o tribunal julgue o caso, ou requerer a subida do processo para decidir toda a matéria controversa.(14)

4 – Jurisdição em certiorari em face de tribunais estaduais (Seção 1257): decisões finais dos tribunais superiores dos estados podem ensejar um writ of certiorari para a Suprema Corte quando a validade de um tratado ou de uma lei federal é questionada, quando uma lei estadual é considerada ofensiva à Constituição, aos tratados ou às leis federais, ou quando qualquer título, direito, privilégio ou imunidade é particularmente reivindicado com base na Constituição, tratados ou leis federais. (15)

Na experiência da Suprema Corte, a jurisdição originária, de apelação direta e relativa às certified questions não tem apresentado um número muito expressivo de casos. Em particular, as apelações diretas, que antes eram obrigatoriamente recebidas, desde 1940 têm sido tratadas pela Suprema Corte como matéria sujeita à sua discricionariedade. Em contrapartida, a maior parte dos casos analisados origina-se de petições para um certiorari. Em média nos últimos anos vêm sendo apresentados cerca de 4.000 petições, sendo concedido o writ em aproximadamente 150 casos. Tal é a relevância do writ of certiorari que as novas Rules of the Supreme Court, vigentes desde de maio de 1999, dividem a jurisdição da Corte em Jurisdiction on Writ of Certiorari (Parte III, Disposições 10 a 16) e Others Jurisdiction (Parte IV, Disposições 17 a 20). Nesse âmbito, a Disposição 10 estabelece expressamente que a "análise de um writ of certiorari não é uma questão de direito, mas de discrição judicial, que somente será admitida quando presentes os requisitos pertinentes". Entre os requisitos que, "embora nem controlando nem restringindo em termos absolutos a sua discrição", a Suprema Corte considera são mencionando os seguintes: i) conflito jurisprudencial entre tribunais de apelação federais (Circuit Courts) em uma questão importante; ii) conflito jurisprudencial na decisão de "uma importante questão federal" — não limitada a questões constitucionais — entre um tribunal de apelação federal e um tribunal estadual de última instância; iii) casos em que um tribunal de apelação federal tenha se afastado gravemente do "curso normal dos procedimentos judiciais" ou acolhido uma tal violação por parte de um tribunal a ele vinculado; iv) conflito jurisprudencial entre tribunais estaduais de última instância com respeito a "uma importante questão federal"; v) casos em que um tribunal de apelação federal ou um tribunal estadual decide uma "importante questão de direito federal" que não foi, mas poderia ter sido, submetida à apreciação da Suprema Corte, ou uma "importante questão federal" de modo contrário a uma "relevante decisão" da Corte.(16)

3 O stare decisis

Como se vem de ressaltar, a discussão acerca do sentido e efeitos das decisões constitucionais remonta ao próprio caso Marbury v. Madison, tradicionalmente assumido como a origem do judicial review.(17) No debate contemporâneo norte-americano, essa problemática adquiriu um novo vigor, lamentavelmente com freqüência ignorado no âmbito daqueles segmentos doutrinários que sustentam que o mecanismo do stare decisis equaciona com facilidade a necessidade de conferir-se à decisão da Suprema Corte, proferida num caso concreto, a eficácia geral e obrigatória que o provimento dos tribunais constitucionais europeus, com as atenuações e particularidades verificadas nos diversos países, caracteristicamente se presta a alcançar.

Nos limites que este trabalho permite, procederemos agora a uma sucinta descrição do mecanismo do stare decisis como configurado na experiência norte-americana, para no tópico seguinte discutirmos dois dos principais problemas envolvidos no debate contemporâneo acerca da vinculação às decisões da Suprema Corte: o primeiro, relacionado a saber em relação a quem e em que sentido esse pronunciamento é vinculante (3.1), e o segundo, analisando "o quê" no pronunciamento da Corte é vinculante (3.2).

Na doutrina brasileira, tem sido tradicional a enunciação do stare decisis no sentido de um princípio que impõe a obrigatoriedade da observância da jurisprudência de um tribunal pelos demais tribunais a ele vinculados. O próprio Rui Barbosa anuiu a essa orientação, afirmando que o julgamento pela inconstitucionalidade de uma lei, quando proferido por um tribunal superior, "a todos cidadãos se estende, sem imperativo e sem apêlo" e que "a regra stare decisis exige que todos os tribunais daí em diante o respeitem como res judicata".(18) Comentando precisamente essa passagem, Lúcio Bittencourt, com rara precisão, assentou que o "sentido da regra stare decisis não é, precisamente, o apontado pelo nosso maior constitucionalista. stare decisis não significa, pròpriamente, que os tribunais inferiores devem obediência à decisão. Quer dizer, sim, que o próprio tribunal ou juiz, deve orientar-se pela interpretação dada à lei em casos iguais, seguindo os precedentes e mantendo a doutrina dos julgados anteriores. É, em última análise, o respeito do tribunal pelas suas decisões anteriores, criando-se destarte jurisprudência uniforme".(19)

No direito constitucional norte-americano, são claramente distinguidos o princípio do stare decisis, que, como bem interpretou Bittencourt, reclama apenas que um mesmo tribunal ou juiz está obrigado a respeitar os seus próprios precedentes (a chamada eficácia horizontal da decisão), e a questão atinente à obrigatoriedade de uma decisão de um tribunal ser respeitada pelos demais tribunais inferiores (a eficácia vertical da decisão)(20), e, mais ainda, pelo legislador, pela administração ou pelos particulares (a eficácia geral da decisão). Num clássico do Direito Constitucional americano, Field já assentava em 1935 que o stare decisis não incorporava a idéia de uma "hierarquia judicial" por força da qual os tribunais e juízos inferiores estariam obrigados a obedecer o precedente do tribunal superior, devendo antes a eficácia vinculante das decisões dos tribunais, nomeadamente as da Suprema Corte, ser justificada a partir da idéia de unidade do sistema jurídico, que reclamaria como conditio sine qua non uma instância última para fixar uma decisão obrigatória.(21)

O fundamento classicamente invocado para justificar o stare decisis é o mesmo que está na base da garantia constitucional da Equal Protection Clause, ou seja, situações fático-jurídicas iguais devem ser decididas do mesmo modo, a que se juntam considerações acerca da necessidade de se proteger as expectativas patrimoniais e preservar a segurança jurídica, já que somente com a certeza de que as nossas condutas serão julgadas pelos mesmos padrões adotados nos precedentes — e, assim, por nós conhecidos — poderemos programar as nossas vidas.(22) Mais recentemente, Monagham tem argumentado que o stare decisis tem exercido a função de legitimar a ordem constitucional, conferindo-lhe a aparência de um direito impessoal, quando não completamente objetivo, e Postema observa que, na prática, o stare decisis tem sido considerado um meio de preservar as opiniões das gerações anteriores, assumidas como seguramente mais sábias que as atuais.

Do ponto de vista estritamente constitucional, esse tema ganha relevância em razão de que, quando se aceita que a função do judicial review é dizer o direito genericamente válido no país, e não apenas decidir "cases" e "controversies" concretos, a Suprema Corte, ao firmar uma orientação contrária aos seus precedentes, tem que enfrentar o tormentoso problema da aplicação do novo "direito" às situações até então conformadas segundo o precedente anterior e, circunstância mais dramática ainda, aos casos já decididos com base na antiga orientação. Portanto, apenas quando se considera — para quem o considera — que a nova orientação da Corte não é o direito apenas do caso concreto examinado, mas também o supremo direito da nação, que como tal vale não apenas para todos, mas "para todos desde sempre", é que o princípio do stare decisis vai tocar no tema da eficácia geral das decisões da Suprema Corte.

Tribe, acolhendo a famosa sentença de Hughes, assume que o direito constitucional vinculante dos Estados Unidos não "consiste apenas das disposições da Constituição (...) mas também do grande número de decisões (opinions) da Suprema Corte (...) nas quais ela interpreta essas disposições", com o que "essas decisões, em um sentido, são um segundo conjunto de textos constitucionais".(23) O problema vai estar no ponto em que esse "segundo conjunto de textos constitucionais" pode ser modificado ("emendado") por uma outra decisão na qual a Corte afirma como constitucional — e assim formula um outro "texto constitucional" — uma orientação diferente e até oposta à anterior. Assim, em West Coast Hotel v. Parish, a Suprema Corte pôs abaixo a Era Lochner — em que, numa autêntica mutação constitucional inconstitucional, levara ao infinito a defesa do capitalismo a partir da substantive due process(24) —, argumentando que a Grande Depressão evidenciara "a inadequação da teoria do laissez-faire" em que se fundara Lochner v. New York e assentando que "a Constituição não fala de liberdade de contratar; ela fala de ‘liberdade’ e proíbe a privação dessa liberdade sem o devido processo legal".(25) Em Brown v. Board of Education of Topeka, fulminou a orientação assentada em Plessy v. Fergusson, no sentido de que, "mesmo separados, brancos e negros são iguais", escrevendo um novo "texto constitucional" com o antagônico teor de que a "separação é inerentemente desigual".(26)

É óbvio que não haveria aí qualquer problema quando os juízes constitucionais estão livres para interpretar o texto e fundamentar argumentos a partir de uma nova realidade histórica, sem qualquer necessidade de submissão aos casos anteriores, mas, do ponto de vista estritamente jurídico, poderia um tribunal submetido ao princípio do stare decisis assim proceder? Sim, respondeu a Suprema Corte quando, em Planned Parenthood v. Casey, rediscutindo a sua posição quanto ao aborto firmada em Roe v. Wade,(27) assentou que uma nova visão de uma questão pode conduzir a uma diferente conclusão e, assim, impor-lhe o dever de reexaminar e, se necessário, superar o seu precedente. Ademais, sustentou a Corte nessa ocasião que quando reexamina uma anterior orientação "o seu julgamento é tradicionalmente informado por uma série de considerações prudentes e pragmáticas, direcionadas a verificar a compatibilidade com o ideal do rule of law da revogação da orientação anterior e a ponderar os custos decorrentes de reafirmar ou revogar o precedente". Entre essas considerações que a orientariam na decisão de seguir ou não o princípio do stare decisis, a Suprema Corte relacionou quatro: i) se a antiga orientação tem se evidenciado na prática inexeqüível; ii) se o precedente em questão tem uma tal aceitação que seriam gravíssimas as conseqüências da sua revogação; iii) se os princípios jurídicos associados ao precedente estão de tal maneira desenvolvidos que ele permanece relegado como uma velha orientação sem relevância; e iv) se os fatos estão tão modificados ou são vistos de modo tão diferentes que é negada ao precedente qualquer aplicação ou justificação relevante.(28)

4 As decisões da Suprema Corte e os seus efeitos

4.1 A força vinculante da decisão da Suprema Corte

Esclarecido esse aspecto, passemos ao segundo e decisivo ponto do nosso tema: quem e por qual razão está vinculado à decisão da Suprema Corte?

A opinião tradicional, baseada na lógica de Marshall, reconhece como a função operativa do Poder Judiciário a enunciação de orientações genéricas (opinions) — "fundamentos", para usar a nossa terminologia processual — e, de conseguinte, assume como legítima a autoridade dos tribunais para dizer o direito vigente. Com isso, ela não pode deixar de exigir um intérprete último com autoridade suprema para rever as demais interpretações e firmar a única interpretação ao final válida e vinculante para todos.

Já quando, ao contrário, em razão de uma interpretação restrita do Artigo III da Constituição americana, reconhece-se como função própria do Poder Judiciário apenas a prolação de julgamentos (judgments) — por assim dizer, o nosso "dispositivo"— em casos e controvérsias concretos, o apelo será então apenas por um órgão que decida com autoridade para as partes no caso concreto. Dessa posição, obviamente, decorrerá o entendimento que a Suprema Corte não tem o poder para interpretar e aplicar vinculativamente a Constituição em face do Legislativo e da Administração.

Não há qualquer dúvida que a Suprema Corte mesmo entende que a sua interpretação tem a supremacia em relação aos demais órgãos. Em Cooper v. Aaron, a Corte defendeu a autoridade das suas decisões em Brown v. Board of Education não apenas como o direito válido da nação mas já como "the supreme law of the land", vinculante para os três poderes dos estados, assentando ainda que, para aqueles que não são agentes públicos, o seu dever de obedecer a Constituição é um dever de obedecer a Constituição no sentido em que por ela interpretada.(29) Na mesma linha, num recente e importante caso, a Corte, repetindo literalmente o argumento de Marshall em Marbury v. Madison, decidiu que, quando interpreta a Constituição, ela está atuando "no domínio (province) de um órgão judicial, que tem por obrigação dizer o direito (to say what the law is)", de sorte que, quando os órgãos governamentais agem contrariamente a uma interpretação da Constituição já prolatada, "isso deve ser entendido no sentido de que nos subseqüentes casos e controvérsias que apreciará a Corte tratará os seus precedentes com o respeito a eles devido, a partir de princípios estabelecidos, incluindo o stare decisis, e expectativas contrárias deverão ser desapontadas".(30)

No meio doutrinário, essa era uma posição historicamente assumida como pacífica, todavia, nas últimas décadas, veio a se consolidar uma tal aceitação da orientação contrária que se chegou a indagar se ninguém mais defenderia a supremacia judicial(31) e mesmo a se falar em um "consenso entre os constitucionalistas importantes" contra aquela supremacia.(32) A origem dessa problemática reside no fato de que a Constituição americana não atribui expressamente a qualquer dos três poderes a competência para dizer da conformidade de normas ou atos públicos em face dos seus preceitos. O argumento desenvolvido por Marshall em Marbury v. Madison, no sentido de que uma tal autoridade é deferida ao Poder Judiciário federal como uma mera decorrência da sua competência para decidir casos e controvérsias, nos termos do art. III da Constituição, não elucida a questão, porquanto a Constituição também estabelece que o "Poder Executivo será deferido ao Presidente dos Estados Unidos da América" com o poder-dever de "cuidar para que as leis sejam fielmente executadas" (Artigo II, Seções 1, n.1, e 3). Portanto, por analogia ao que entendeu a Suprema Corte, não seria um absurdo constitucional considerar que a competência do Presidente para interpretar o direito — e, então, a Constituição — estaria implícita nessa competência para executar o direito.

Com respeito ao Executivo, um dos primeiros a sustentar competência para, no seu âmbito, deliberar livremente sobre o que seja ou não constitucional foi Thomas Jefferson. Escrevendo já depois de Marbury v. Madison, Jefferson justificou nos seguintes termos o perdão que ele em 1801, como Presidente, concedera a alguns dos seus correligionários republicanos, condenados com base numa lei, aprovada por um Congresso dominado pelos federalistas, que tipificava como crime de sedição criticar o Presidente da República:

"Nada na Constituição tem dado aos juízes um direito a decidir para o Executivo, mais do que o Executivo para decidir para eles. As duas magistraturas são igualmente independentes na esfera de ação a elas atribuída. Os juízes, entendendo constitucional a lei, têm o direito de proferir uma sentença com multa e prisão, porquanto esse poder lhe foi concedido pela Constituição. Todavia, o Executivo, considerando a mesma lei inconstitucional, foi incumbido de sustar a sua execução, uma vez que esse poder lhe foi atribuído pela Constituição. Esse mecanismo significa que os seus poderes coordenados devem controlar uns aos outros. Mas a opinião que atribui aos juízes o direito de decidir quais leis são ou não constitucionais, e isso não apenas para eles mesmos, na sua esfera de ação, mas também para o Legislativo e o Executivo, na suas respectivas esferas, transformaria o Judiciário num poder despótico".(33)

Essa orientação foi igualmente acolhida pelo Presidente Andrew Jackson em 1832, ao vetar, por considerar inconstitucional, um ato legislativo que novamente autorizava o funcionamento de um banco nacional, a despeito de a Suprema Corte, em Osborn v. Bank of United States, ter decidido em sentido contrário. Segundo Jackson, "todo agente público que jura obedecer a Constituição assume que a obedecerá conforme o seu entendimento dela e não conforme ela é entendida pelos outros", pelo que, ao examinarem a constitucionalidade de qualquer lei ou resolução que lhes sejam submetidas, os órgãos do Congresso e o Presidente exercem um dever equivalente ao imposto à Suprema Corte de verificar a constitucionalidade dos atos ou leis para efeito de uma decisão judicial.(34)

Mas o caso historicamente mais relevante de resistência do Executivo à supremacia da Suprema Corte é o de Abraham Lincoln. A polêmica de Lincoln com a Corte, embora começando em Dred Scott v. Sandford — em que ele acusara a Corte de se considerar Deus ao tratar a sua decisão como o "direito supremo das nação"(35) —, não se limitava a esse caso isolado, mas era, como para Jefferson, uma posição de princípio. Como ele sustentou numa célebre passagem:

"Nós não propomos que, quando a Corte decidiu que Dred Scott era um escravo, nós, como uma turba, deveríamos decidir que ele era livre. Nós não propomos que, quando uma ou milhares de outras pessoas sejam consideradas escravos pela Corte, nós, por algum meio violento, deveríamos nos opor ao direito de propriedade assim estabelecido. Todavia, nós de fato nos opomos a que essa decisão seja considerada vinculante para os eleitores, de modo a impedi-los de eleger quem dela discorde; ou para os membros do Congresso ou para o Presidente, de modo a impedi-los de favorecer medidas opostas aos princípios estabelecidos naquela decisão".(36)

Essa posição de princípio foi colocada em cheque no caso Ex parte Merryman.(37) Com o Congresso em recesso, Lincoln, alegando o interesse da segurança pública, suspendera a concessão de qualquer writ de habeas corpus em favor de militantes da secessão detidos em Maryland. John Merryman, preso por atos de guerra contra um regimento federal, obteve do Chief Justice Taney uma ordem de soltura, a qual não foi acatada pelo comandante militar responsável, sob a alegação de que Lincoln tinha suspendido a concessão do writ nesses casos. Em face dessa recusa, Taney dirigiu uma ordem diretamente a Lincoln, conclamando ele a "cumprir o seu dever constitucional de observar as leis, assegurando a obediência ao processo nos Estados Unidos", não logrando da mesma forma êxito. A Taney restou reconhecer, melancolicamente, que, embora ele tivesse exercido todo a autoridade que a Constituição e as leis lhe conferiam, ela "fora confrontada por uma força muito poderosa para ser superada".(38)

No que diz respeito à vinculação do Legislativo à decisão da Suprema Corte, a questão também não é tão tranqüila como se imagina. Um dos exemplos clássicos é o da legislação que bania o trabalho infantil. Em 1916, no auge da Era Lochner, o Congresso aprovou uma lei proibindo o comércio interestadual de produtos de indústrias que empregassem menores de 14 anos. A Suprema Corte, ao fundamento de que "a regulação da jornada de trabalho de crianças em fábrica e minas dentro dos estados" era uma questão "exclusivamente de competência estadual", e que, conseqüentemente, o efeito final da legislação seria o de disciplinar essa matéria, considerou-a inconstitucional.(39) Embora acatando a decisão — o judgment — da Corte, no sentido de que aquela específica lei era inconstitucional, o Congresso não aceitou os argumentos por ela invocados para assim decidir — as opinions —, aprovando, no ano seguinte, uma nova lei que impunha um imposto adicional de 10% sobre a venda de produtos oriundos de tais fábricas. Novamente submetida a questão à Suprema Corte, ela invalidou a cobrança do tributo e determinou a devolução dos valores pagos pelos contribuintes, sustentando que "o assim chamado imposto é uma punição para coagir as pessoas de um estado a agir como o Congresso deseja que elas ajam com respeito a uma questão que, na disciplina da Constituição Federal, é da absoluta alçada do governo do Estado".(40) De novo o Congresso acatou o judgment da Corte, mas insurgiu-se contra a interpretação da Constituição em que ela se baseara, elaborando, já no ambiente do New Deal, uma nova lei — o Fair Labor Standards Act — que, entre outras disposições laborais, baniu em definitivo o trabalho infantil. Assim somente por ter "desobedecido" a interpretação da Constituição que a Suprema Corte fazia, é que o Congresso, embora respeitando o dispositivo concreto por ela prolatado, pôde fazer prevalecer a sua interpretação constitucional no tocante à sua competência para legislar sobre o trabalho infantil.

No intenso debate que segue sendo travado nos Estados Unidos acerca dessa matéria, a "mais sofisticada defesa recentemente formulada da supremacia judicial"(41) foi a levada a cabo por Larry Alexander e Frederick Schauer em artigo publicado em 1997.(42) Nesse trabalho, os autores reconhecem que mesmo uma posição de "non-deference" a uma decisão constitucional da Suprema Corte, embora importando rejeitar a supremacia judicial, seria ainda consistente com o constitucionalismo e com a idéia de supremacia da Constituição. Portanto, mesmo que, vista da perspectiva da força bruta, os incentivos sejam muito mais para desobedecer do que para acatar a decisão judicial, a discussão não deveria direcionar-se ao exame dos poderes e recursos que deveriam ser conferidos à Suprema Corte para que a sua interpretação da Constituição seja obedecida — "quantas divisões militares deveriam estar à disposição do Chief Justice?" — mas sim a saber quem está legitimamente investido das funções para fazê-lo.

Segundo Alexander e Schauer, o problema da deferência a uma interpretação vinculante é sempre pré-constitucional, não no sentido temporal, mas no sentido de que ele antecede logicamente a uma Constituição escrita. Ou seja, mesmo uma Constituição escrita que estabelecesse expressamente quem seria o seu intérprete autorizado dependeria de uma compreensão pré-constitucional acerca de quem poderia interpretar com autoridade essa própria disposição constitucional. No caso norte-americano, como a Constituição não estabelece quem é o intérprete autorizado, a resposta deve ser dada a partir da análise da natureza do direito e da função a que ele serve. E a sua resposta é que o rule of law exige que as pessoas eximam-se de fazer julgamentos independentes acerca do que a Constituição impõe, aceitando as interpretações oriundas do "single authoritative decisionmaker", sob risco de, não o fazendo, instaurar-se uma anarquia interpretativa que tornaria as pessoas incapazes de coordenar as suas ações em matérias nas quais elas divergem. No que diz respeito aos agentes públicos, admitir-se que eles possam adotar interpretações da Constituição diferentes daquela assentada pela Suprema Corte introduziria um indesejável grau de instabilidade no sistema jurídico. Daí concluírem que a função de estabelecer o direito pode ser bem desempenhada apenas quando há "um único intérprete com autoridade em relação ao qual os demais devem ser deferentes". Mas por que deveria esse intérprete último ser a Suprema Corte e não, por exemplo, o Congresso? Para eles, a função de estabelecer o direito requer estabilidade ao longo do tempo e no âmbito da própria instituição, o que somente poderia ser assegurado por um tribunal, que, em razão do stare decisis, tem que respeitar os seus próprios precedentes, e não pelo legislador, que não precisa respeitá-lo.

Essa posição suscitou forte oposição. Hartnett, por exemplo, afirma que a "república não é bem-servida por qualquer poder que acredite que tem o monopólio da sabedoria constitucional".(43) Tushnet, enfrentando um dos argumentos basilares apresentados por Alexander e Schauer, invocou um argumento de Jeremy Waldron, indagando que razão haveria para se entender que um princípio que reclama deferência ao julgamento de cinco juízes, aleatoriamente substituídos de vez em quando, produz mais estabilidade do que um princípio que reclama deferência ao julgamento de uma maioria de deputados e de senadores, normalmente com a concordância do Presidente.(44)

4. 2 Opinions e judgments nas decisões constitucionais

A função atualmente desempenhada pela jurisdição constitucional nos diversos países, principalmente na tutela dos direitos fundamentais, tem levado a um processo crescente de inovações no âmbito da interpretação e decisão constitucional. Enquanto na Europa a falência dos esquemas conceituais tradicionais, motivada fundamentalmente pela simplista identificação da norma com o seu texto,(45) importando a redução do provimento jurisdicional ao seu dispositivo, determinou a introdução e disseminação pelos diversos países de novas modalidades de decisões constitucionais (sentenças interpretativas, manipulativas e de mera incompatibilidade), nos Estados Unidos, o debate teórico que se vem de apresentar desaguou numa discussão prática de índole diversa, direcionada a saber se o que deveria merecer acatamento é apenas a decisão propriamente da Suprema Corte (o judgment) ou se também deveria merecê-lo a ratio decidendi (a opinion, na terminologia norte-americana). E aí a idéia tradicional, fundada no argumento de Marshall antes analisado, de que mais do que a decisão do caso concreto interessam no pronunciamento da Suprema Corte antes as razões, os argumentos conducentes àquela decisão, tem sido constantemente posta em causa.

Em primeiro lugar, ao se assumir que a função principal da Suprema Corte é formular opinions contendo o direito válido genericamente no país, estar-se-ia reconhecendo que algumas — por vezes, importantes — questões jurídicas ficariam sem uma interpretação vinculante, na medida em que não podem ser conhecidas pela Corte. De fato, durante a maior parte da sua história, em razão do disposto no Judiciary Act de 1789 — o mesmo que fundamentara o writ de Marbury em Marbury v. Madison —, a Suprema Corte não tinha competência para reapreciar algumas decisões das cortes estaduais em matéria federal e todas as decisões das cortes federais inferiores em matéria penal e em que não fosse suscitada qualquer questão constitucional. Esse quadro modificou-se drasticamente, tendo em vista que, como mencionado anteriormente, a Suprema Corte pode agora, não como uma "questão de direito, mas de discrição judicial", via writ of certiorari, admitir a apreciação de diversos outros casos que não envolvem expressamente uma questão atinente à interpretação da Constituição Federal. Mas mesmo com essa possibilidade, ainda hoje a Suprema Corte, prestigiando uma orientação centenária, não se reconhece autorizada a rever decisões das cortes estaduais quando elas se baseiam em fundamentos jurídicos estaduais independentes e adequados.(46) Considerando o vigor do federalismo americano, não é difícil perceber quão expressivo é o universo dos "fundamentos estaduais independentes e adequados" impeditivos da afirmação da competência da Suprema Corte.

Um segundo argumento se baseia no entendimento de que a necessidade de uma fundamentação escrita expressando a decisão do conjunto da Suprema Corte — já que somente assim seria possível conhecer o direito por ela pronunciado — não é algo inerente ao exercício do judicial review. Com efeito, nas primeiras décadas de seu funcionamento, imperava na Corte a prática do chamado seriatim, pelo qual cada juiz declarava individualmente o seu voto no julgamento, sem que qualquer deles fosse depois designado para apresentar a decisão da Corte. Foi somente após a indicação de Marshall como Chief Justice, em 1801, que os votos seriatim foram substituídos por uma opinion of the Suprema Court, redigida por um juiz indicado pelo Chief Justice, muito embora isso não tenha implicado que todas as razões conducentes à "decisão da Corte" viessem necessariamente a público, já que somente em 1834 as antigas Supreme Court Rules passaram a exigir que fossem apresentadas para a publicação os votos dos juízes. Ressalve-se, todavia, que ainda hoje a Suprema Corte profere decisões sumárias sem qualquer fundamentação — caso característico das decisões que admitem os writs of certiorari (Rules of the Supreme Court, Disposição 16, n. 1) — e também decisões per curiam, em que, mesmo havendo fundamentação, a decisão é de um conjunto de juízes Corte, não havendo um juiz individualmente responsável por escrever uma opinion com a fundamentação invocada pela Corte.(47)

Um terceiro argumento contrário à vinculação a ratio decidendi dos julgados da Suprema Corte aponta para, a despeito da sua jurisdição originária, a preponderância nas suas atividades da função de tribunal de revisão de decisões de cortes inferiores. Portanto, considera-se que a função de um tribunal recursal é analisar a decisão (o judgment) da corte inferior e não as razões por ela invocadas para assim decidir (as opinions), de tal sorte que, quando o juízo ad quem concorda com a decisão do juízo a quo, ele deverá negar provimento ao recurso ainda quando não compartilhe da sua fundamentação. Nas palavras da própria Suprema Corte, a sua competência "é para corrigir julgamentos (judgments) errados, não para revisar as razões da decisão (opinions)".(48) Dessa forma, uma corte competente para reexaminar decisões deverá ela mesma concluir a sua análise com uma decisão na qual, em resumo, confirma ou reverte a decisão recorrida.

Associado a esse, há o crucial argumento que se funda nas dificuldades de se identificarem as razões acolhidas pela maioria quando, como é característico nos tribunais, várias questões são discutidos pelos julgadores. Essa problemática é agravada na prática norte-americana em razão da prevalência(49) do chamado sistema de votação case-by-case, no qual, diferentemente do que ocorre no sistema issue-by-issue, é colhida apenas a posição final de cada juiz com respeito a se deve ou não ser mantida a decisão recorrida, com independência das posições por eles perfilhadas nas diversas questões suscitadas no exame do caso. Daí pode advir que a conclusão firmada no judgment seja contrária à que logicamente se assentaria a partir da orientação assumida pela maioria dos juízes nas questões que conduziram à decisão.

Na história da Suprema Corte há diversos exemplos dessa inconsistência, como um caso traumático ocorrido em 1998. Examinava-se se uma filha "ilegítima" de um funcionário americano lotado nas Filipinas poderia questionar judicialmente uma lei que impunha requisitos mais severos para a obtenção de cidadania americana aos descendentes ilegítimos de homens americanos, em relação aos requisitos fixados para os descendentes ilegítimos de mulheres americanas.(50) Cinco dos juízes concluíram que a lei violava a Equal Protection Clause e, entre eles, dois, contra os votos dos outros setes juízes, entenderam que a filha carecia de standing(51) para questionar a constitucionalidade da lei, já que ela tratava de forma diferenciada a pais e mães, e não a filhos e filhas. Não obstante haver vencido nas duas questões discutidas (5 a 4, na primeira, e 7 a 2, na segunda), a demandante, com os votos de seis juízes — os quatro que não identificavam violação à Equal Protection Clause mais os dois, que mesmo reconhecendo a inconstitucionalidade nesse ponto, entenderam que não havia standing no caso —, teve recusado o seu pedido.(52)

Para evitar essas contradições, em diversos casos tem-se verificado a modificação do voto de algum juiz no judgment, de modo a harmonizar a decisão final da Corte com as posições majoritárias nas diversas questões previamente discutidas.(53) Nessas situações, o que ocorre é que, afastando-se do princípio característico do sistema case-by-case, o juiz que modifica o seu voto deixa de lado a primazia do judgment e, tentando aproximar-se do sistema de votação issue-by-issue, confere essa primazia aos argumentos vitoriosos nas discussões travadas e com isso deliberadamente busca fazer com que a decisão da Corte — o judgment — expresse as posições efetivamente majoritárias nas diversas opinions formuladas no julgamento.

Em razão dessas incongruências, tem sido freqüente o apelo para a superação do sistema case-by-case na Suprema Corte. Alguns afirmam categoricamente que ele é inerentemente incompatível com a função de uma corte com competência para proferir orientação para os juízes e tribunais inferiores e a comunidade como um todo. Outros argumentam que se — a despeito de a Constituição expressamente conferir-lhe autoridade apenas para decidir "cases" e "controversies" — a Suprema Corte efetivamente se reconhece legitimada para pronunciar o direito em tese vinculante para, além das partes, os demais juízes, os agentes públicos e a sociedade, haveria motivos poderosos para adotar o sistema de votação issue-by-issue. Outros, por fim, apregoam a adoção de um "metavote" com o qual a Corte como "entidade coletiva" decidiria o caso, o que conduziria a um método similar ao da Corte Constitucional italiana.

5. Conclusão

Ao concluir essa análise, a principal idéia a reter é a de que se afigura absolutamente impertinente a intenção de alguns de configurar um modelo de jurisdição constitucional lógico e fechado, que forneça soluções para todos os problemas que decorrem do exercício, nos Estados Unidos como no Brasil ou em qualquer outro quadrante, por parte dos juízes, em especial de juízes de um tribunal de cúpula, do poder de invalidar normas elaboradas pela maioria de um corpo legislativo eleito pela maioria dos membros de uma comunidade política.(54) Por o exercício de um tal poder, primeiro, jamais se reconduzir isento de contestação ao que tradicionalmente se entende seja a função jurisdicional(55) — a de decidir casos e controvérsias concretos com base em um dado direito —; depois, em conseqüência, por implicar o exercício desse poder que as cortes constitucionais façam política — já que, por evidente, somente por meio de juízos políticos poderão ser confrontadas com uma Carta Política as decisões políticas de um corpo político(56) —, o fato é que essa função de verificar a conformidade constitucional de normas está condenada ao castigo eterno da polêmica constitucional.

Depois, como o debate contemporâneo norte-americano tem ensinado, não há como pretender que, no exercício desse poder, seja tratada como um "caso de guerra" a postulação no sentido de que a decisão prolatada "tem" que receber a aquiescência dos demais poderes e instâncias (juízes, legisladores, administração, sociedade). No nosso contexto, a perspectiva refutada mesmo por Alexander e Shauer — "quantas divisões militares deveriam estar à disposição do Chief Justice?" — parece caminhar para ser traduzida por "qual deve ser a sanção que, numa reclamação, o STF deve aplicar aos juízes que não acatam a sua decisão?".

Devemos aprender, de uma vez por todas, que o apelo pela vinculação de todos a uma única interpretação constitucional — se algum dia lograr legitimar-se — só o alcançará quando também todos (juízes, legisladores, administração, o povo) se reconhecem igualmente comprometidos, acima de qualquer interesse particular, setorial, ocasional, com o respeito e a realização dos valores em função dos quais foi reconduzido a uma forma jurídica o acerto político fundamental no tocante ao modo como quer viver aquele particular conjunto de homens.

Apenas quando todos se reconhecem igualmente vinculados à supremacia da, também por todos escrita, Constituição é que se poderá exigir "vinculação" a uma única ou derradeira interpretação de um defensor da Constituição, seja ele um tribunal, o legislador ou uma instância que expresse diretamente a soberania popular. Apenas aí a supremacia do defensor da Constituição será a supremacia da Constituição de todos; o custode da Constituição estará também ele vinculado ao direito da Constituição. Do contrário, a supremacia do defensor da Constituição, convertendo-se, na realidade, em monopólio no conhecimento e na decisão do que é a Constituição — que, afinal, a todos intenta governar —, transformaria o governo do povo, para usar as palavras de Jefferson, num despótico governo do "defensor da Constituição". E, em definitivo, tal possibilidade deve mais ainda inquietar quando, como entre nós, fraqueja, ou mesmo inexiste, o "patriotismo constitucional", quando o futuro da Constituição é solapado por uma visão que teima em se dirigir "antes ao passado que ao presente", captando então "menos a representação da realidade que uma sombra fantasmagórica".(57)

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(1) Cf. as Leis nº 9.868/99 e nº 9.882/99.

(2) Cf. MURPHY, Walter F. et al. American Constitutional Interpretation. New York: The Foundation Press, 1995. p. 1407.

(3) Atualmente, em função do exercício dessa competência legislativa, a Justiça Federal norte-americana está assim configurada: no primeiro nível, 94 distritos judiciais federais, compreendendo United States District Courts, com competência em quase todas as matérias civis e criminais, e United States Bankruptcy Courts, com competência exclusiva em casos de falência, sendo 89 distritos distribuídos nos 50 estados americanos e 5 em Puerto Rico, Virgin Islands, Distrito de Columbia, Guam e Northern Mariana Islands; e dois tribunais especializados: Court of International Trade, que aprecia questões relacionadas ao comércio internacional, inclusive sua tributação; e United States Court of Federal Claims, com competência em casos que envolvam demandas de indenização contra os Estados Unidos, controvérsias acerca de contratos federais, desapropriações e outros; no segundo nível, 12 tribunais de apelação de circuito (Circuit Courts of Appeals), sendo 11 com competência recursal em uma área integrada por tribunais distritais, e um com competência no Distrito de Columbia; e um tribunal especializado: Court of Appeals for the Federal Circuit, com jurisdição específica, entre outras matérias, sobre o direito de patente e os casos decididos pelo Court of International Trade e pelo United States Court of Federal Claims; e, no último nível, a Suprema Corte.

(4) A principal diferença entre law e equity reside no tipo de tutela judicial propiciada: o primeiro provê principalmente justiça compensatória (indenizações monetárias, nos casos civis; prisão ou multas, nos casos criminais), e o segundo, justiça preventiva (tipicamente, por meio de uma injunction).

(5) Essa orientação, que remonta à recusa do Chief Justice Jay, em 1793, a aconselhar informalmente o Presidente Washington acerca da posição que os Estados Unidos deveriam assumir na guerra então travada na Europa, é entendida pela Suprema Corte no sentido de que ela não pode dar "opinions in the nature of advice concerning legislative action", Muskrat v. United States, 219 US 362 (1911), ou que "the judicial power to decide cases and controversies does not include the provision of purely advisory opinions to the Executive, or permit the federal courts to resolve non justiciable questions", Clinton v. Jones, 520 US 699 (1997). Obviamente, as advisory opinions não se confundem com os declaratory judgments introduzidos em 1934 (United States Code, art. 28, Seções 2201 e 2202), que permitem aos juízes determinar de modo definitivo os direitos legais das partes em um processo, em face das situações de fato (cf. Aetna Life Co. v. Hawort, 300 US 241 (1937)). Na doutrina, defendendo a conformidade com o art. III da Constituição da prolação de advisory opinions em situações que não envolvam "cases" e "controvérsias", Cf. KATYAL, Neal. Judges as advicegivers, Stanford Law Review, v. 50, 1998.

(6) A célebre passagem foi assim redigida: "It is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is. Those who apply the rule to particular cases, must of necessity expound and interpret that rule. If two laws conflict with each other, the courts must decide on the operation of each", 5 US 137 (1803).

(7) Obviamente, alude-se aí ao seu antológico Toward Neutral Principles of Constitutional Law. Harvard Law Review, v. 73, n. 1, 1959, p. 1-35. Enfaticamente contra essa tese, e defendendo a necessidade de a Suprema Corte restringir-se a decidir os casos concretos, Cf. SUNSTEIN, Cass. On Case at a time: judicial minimalism on the Supreme Court. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1999.

(8) WECHSLER, Herbert. The Courts and the Constitution. Columbia Law Review, v. 65, 1965, p. 1006.

(9) LAWSON, Gary; MOORE, Christopher. The executive power of constitutional interpretation. Iowa Law Review, v. 81, 1996, p. 1273.

(10) HARRISON, John. The role of the legislative and executive branches in interpreting the Constitution. Cornell Law Review, v. 73, 1988, p. 373.

(11) FISHER, Louis; DEVINS, Neal. Judicial exclusivity and political instability. Virginia Law Review, v. 83, 1998, p. 84.

(12) Embora os tribunais distritais normalmente tenham doze juízes, prevê-se a existência de "district courts of three judges", ou seja, de "juízos" de 3 membros para funcionar exclusivamente em alguns casos. Por exemplo, uma lei de 1911 exigia esses "tribunais" para que pudesse ser emitida uma injunction contra uma lei estadual, sendo que um dos seus integrantes tinha que ser juiz de um dos tribunais de apelação de circuito. Tendo em vista, a profusão de julgados que esses "tribunais" originavam, o Congresso, em 1976, restringiu a possibilidade do seu funcionamento apenas a alguns casos excepcionais, como a aplicação do Civil Rights Act de 1964.

(13) Cf. a seguir os rigorosos requisitos estabelecidos nas Rules of the Supreme Court para a concessão de um certiorari.

(14) Como fica evidente, as certified questions têm uma conformação similar às "argüições de inconstitucionalidade" características dos procedimentos concretos de controle de constitucionalidade da jurisdição constitucional européia, embora com duas importantes distinções: não se aplicam apenas a matérias constitucionais e a Suprema Corte tem a opção de decidir a demanda concreta.

(15) As Seções 1257, "b", 1258 e 1259 do United States Code asseguram uma equivalente competência em face, respectivamente, da District of Columbia Court of Appeals, da Supreme Court of the Commonwealth of Puerto Rico e da Court of Appeals for the Armed Forces. Foi a última das alternativas mencionadas no texto que permitiu a apreciação pela Suprema Corte do affair Bush v. Gore, 531 US 98 (2000).

(16) Disposição 10, "a" a "c", das novas Rules of the Supreme Court. Além dessas situações, deve-se ainda registrar que, nos termos dessa Disposição 10, "a writ of certiorari is rarely granted [vale dizer, quase nunca] when the asserted error consists of erroneous factual findings or the misapplication of a properly stated rule of law".

(17) Não obstante, deve ser ressaltado que, no período entre a aprovação das Constituições dos diversos Estados e a adoção da Constituição Federal, cortes estaduais já haviam invalidado leis contrárias às suas Constituições. Para uma análise desses casos, cujo número, dependendo do autor, varia de 7 (Mario Einaudi) a 9 (Edward Corwin), cf. o excelente VALDÉS, Roberto B. El valor de la Constitución. Madrid: Alianza Editorial, 1994, ps. 124-128. Cf., por outro lado, a tese mais radical de Currie, no sentido de que o judicial review já teria sido expressamente afirmado pela própria Suprema Corte antes de Marbury v. Madison, tanto em votos isolados de juízes — James Iredell em Chisholm v. Georgia, 2 US 419 (1793) e Calder v. Bulland, 3 US 386 (1798); e Samuel Chase em Cooper v. Telfair, 4 US 14 (1800) — quanto em decisões envolvendo a inconstitucionalidade de leis estaduais em face da Constituição do Estado — em Ware v. Hylton, 3 US 199 (1796) —, Apud SUNSTEIN, Cass et. al.. Constitutional Law. Boston: Little, Brown and Company, 1986. p. 27.

(18) BARBOSA, Rui. Comentários à Constituição Federal brasileira. São Paulo: Acadêmica, 1932. v. iv p. 268. Na doutrina atual, Cf. STRECK, Lenio. Súmulas no direito brasileiro: eficácia, poder e função: a ilegitimidade constitucional do efeito vinculante. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 59-63.

(19) BITTENCOURT, Lúcio. O Controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. Brasília: Ministério da Justiça, 1997. p. 143, citando vários constitucionalistas americanos.

(20) Para evidenciar a possibilidade de uma decisão da Suprema Corte não ser acatada pelos demais tribunais basta atentar para a já mencionada Disposição 10 das Rules of the Supreme Court, que expressamente indica como uma das situações suscetíveis de levar à admissão de um writ of certiorari aquela em que "a state court or a United States court of appeals (...) has decided an important federal question in a way that conflicts with relevant decisions of this Court".

(21) FIELD, O. P. The effect of an inconstitutional statute. New York: 1971, p. 163; e, na literatura mais recente, POSNER, Richard. The Federal Courts: crisis and reform. Cambridge: Harvard University Press, 1985. p. 251. Na literatura não americana, Rubio Llorente fala expressamente na necessidade de superar um stare decisis que atua "únicamente como vinculación de cada Juez a sus proprios precedentes" (LLORENTE, Francisco Rubio. La forma del poder: estudios sobre la Constitución. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p. 468), e Alonso Garcia afirma que o "principio de stare decisis implica sólo y exclusivamente la idea de que un tribunal deve seguir el precedente en el caso análogo. Es conceptualmente separable del tema de si esa jurisprudencia que constituye el precedente debe ser o no seguida por los tribunales inferiores" (GARCIA, Enrique Alonso. La Interpretación de la Constitución. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,1984. p. 165).

(22) CHAMBERLAIN, apud GARCIA, Enrique, Alonso. op. cit., p. 166.

(23) TRIBE, Laurence. American constitutional law. New York: Foundation Press, 2000. v. i, p. 78.

(24) Ackerman fala precisamente em "laissez-faire capitalism of the Lochner era", Cf. ACKERMAN, Bruce. Beyond Carolene Products. Harvard Law Review, v. 98, n. 4, 1985, p. 744.

(25) Lochner v. New York, 198 US 45 (1905) e West Coast Hotel v. Parish, 300 US 379 (1937).

(26) Plessy v. Fergusson, 163 US 537 (1896) e Brown v. Board of Education of Topeka, 347 US 483 (1954).

(27) Roe v. Wade, 410 US 113 (1973) e Planned Parenthood v. Casey, 505 US 833 (1992).

(28) Planned Parenthood v. Casey, 505 US 854-855 (1992).

(29) "The interpretation of the XIV Amendment enunciated by this Court in the Brown case is the supreme law of the land, and art. VI of the Constitution makes it of binding effects on the States (...). Every state legislator and executive and judicial officer is solemnly committed by oath taken pursuant to art. VI, cl. 3, ‘to support this Constitution’", 358 US 18 (1958).

(30) City of Boerne v. Flores, 521US 507 (1997).

(31) PAULSEN, Michael. Protestantism and Comparative Competence. Georgetown Law Review, v. 83, 1994, p. 385.

(32) LAWSON, Gary; MOORE, Christopher. Op. cit., p. 1273.

(33) Carta a Abigail Adams, esposa de John Adams, de 11/09/1804, apud SUNSTEIN, Cass et al. op. cit., p.46.

(34) Apud TRIBE, Laurence. op. cit., p. 723. Cf. ainda Osborn v. Bank of United States, 22 US 738 (1824).

(35) A indignação de Lincoln com a Corte, além de profética no tocante às conseqüências da decisão para o país, era juridicamente irretocável, porquanto que outra razão, senão a deliberada motivação política, haveria para a Suprema Corte, após decidir que nenhum negro, livre ou escravo, poderia propor uma ação perante a jurisdição federal — uma vez que ele não seria era um "cidadão" no sentido da Constituição —, adentrar no exame do mérito do caso e declarar inconstitucional o Missouri Compromise, Cf. Dred Scott v. Sandford, 60 US 393 (1856).

(36) Apud TRIBE, Laurence. op. cit., p. 723.

(37) 17 Fed. Cases 144 (1861).

(38) Apud TUSHNET, Mark. Taking the Constitution away from the Courts. Princeton: Princeton University Press, 1999. p. 23.

(39) Hammer v. Dagenhart, 247 US 251 (1918).

(40) Bailey v. Drexel Furniture Co., 259 US 20 (1922).

(41) Embora discordando da supremacia judicial defendida por Alexander e Schauer, esse é o juízo de Mark Tushnet quanto à análise deles (no contundente Taking the Constitution away from the Courts, op. cit., p. 27).

(42) ALEXANDER, Larry; SCHAUER, Frederick. On extrajudicial constitutional interpretation. Harvard Law Review, v. 110, n. 7, 1997, p. 1359.

(43) HARTNETT, Edward. A Matter of Judgment, not a Matter of Opinion. New York University Law Review, v. 73, n. 1, 1999, p. 158.

(44) TUSHNET, Mark. op. cit., p. 29.

(45) O que colocava o julgador no dilema ou de manter a norma integralmente válida, ainda que reconhecendo a manifesta inconstitucionalidade de algumas das suas possíveis interpretações, ou anulá-la in totum, conquanto admitindo sentidos conformes à Constituição, dando, então, ensejo a uma situação ainda mais ofensiva à Constituição. Acerca dessa questão, cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. La Giustizia Costituzionale. Bologna: Il Mulino, 1990. p. 39-42, e Manuale di Diritto Costituzionale. Sistema dei fonti. Torino: UTET, 1992. p. 68-7, e MÜLLER, Friedrich. Discours de la Méthode Juridique. Tradução de Olivier Jouajan. Paris: PUF, 1996. p. 168-169; 186-200.

(46) O rigor com que a Suprema Corte tem respeitado essa sua orientação torna ainda mais evidente o caráter político-partidário da sua decisão em Bush v. Gore, 531 US 98 (2000). Como afirmou o Justice Stevens na sua opinion dissidente, "The Constitution assigns to the States the primary responsibility for determining the manner of selecting the Presidential electors. (...) When questions arise about the meaning of state laws, including election laws, it is our settled practice to accept the opinions of the highest courts of the States as providing final answers. On rare occasions, however, either federal statutes or the Federal Constitution may require federal judicial intervention in state elections. This is not such an occasion". E concluiu Stevens advertindo que "Although we may never know with complete certainty the identity of the winner of this year’s Presidential election, the identity of the loser is perfectly clear. It is the Nation’s confidence in the judge as an impartial guardian of the rule of law", Bush v. Gore, 531 US 123, 129 (2000).

(47) As decisões per curiam são normalmente curtas e proferidas em casos sem maiores controvérsias, o que não significa que elas sejam necessariamente unânimes. Não obstante, a controvertida segunda decisão da Suprema Corte no caso Bush v. Gore, de 12/12/2000, teve a sua longa opinion vitoriosa (13 ps.) proferida per curiam, em nome do Chief Justice Rehnquist e dos Justices O’Connor, Scalia, Kennedy e Thomas, reforçada por uma opinion concorrente de 12 ps. dos três juízes mais conservadores da Corte (Rehnquist, Scalia e Thomas), contra as opinions dissidentes, num total de 40 ps., dos Justices Stevens, Souter, Guinsburg e Breyer.

(48) Herb v. Pitcain, 324 US 126 (1945).

(49) Note-se que não se trata de um sistema de votação fixado em lei, de modo que a doutrina norte-americana fala em "acceptance of case-by-case voting among the American judiciary generally" ou apenas considera esse sistema como a "encompassing norm" ou a "longstanding tradition" da Suprema Corte (HARTNETT, Edward. Op. cit., p. 134).

(50) Miller v. Albright, 523 US 420 (1998).

(51) A ausência de standing é o juízo que os tribunais federais formulam quando entendem que a situação jurídica do demandante não é idônea para configurar um caso ou controvérsia real no sentido do art. III, § 2º, da Constituição norte-americana. Com base nesse entendimento, as cortes não admitem casos fundados no mero descontentamento da parte com respeito ao direito vigente ou ao ato praticado pelo poder público. Segundo Tribe, para atender o "mínimo constitucional irredutível" do Artigo III, a doutrina do standing subsume-se no seguinte conjunto de requisitos: i) o demandante deve demonstrar que ele foi de fato prejudicado; ii) que o dano é claramente imputável à ação do demandado; e iii) que o dano poderá ser revertido com uma decisão judicial favorável (TRIBE, Laurence. Op. cit., p. 386). Nas palavras da própria Corte, o standing diz respeito a se "a party has a sufficient stake in an otherwise justiciable controversy to obtain judicial resolution of that controversy", Sierra Club v. Morton, 405 US 731 (1972).

(52) Cf., entre outros casos similares, National Mutual Insurance Co. v. Tidewater Transfer Co, 337 US 582 (1949), em que o Justice Frankfurter reclamou com contundência da situação contraditória que se produziu, registrando que, embora uma maioria expressiva da Corte tivesse rejeitado os dois fundamentos em que se baseara o Congresso para elaborar a lei, "minorias conflitantes em combinação levaram a um resultado — paradoxal quanto possa aparecer — que diferentes maiorias da Corte consideram insuportável".

(53) Já se fala em mais de 150 casos onde teria ocorrido esse "acerto" na decisão da Suprema Corte.

(54) Segundo Tribe, é uma futilidade procurar formular uma teoria que possa legitimar o controle de constitucionalidade sem tomar seriamente em conta que "nenhum exercício de poder, em qualquer sociedade que o planeta tenha conhecido, é genuinamente desprovido de problemas" , TRIBE, Laurence. Constitutional choices. Cambridge: Harvard University Press, 1985,.p. 7.

(55) Isso para nem tocar no decisivo — conquanto freqüentemente entre nós ignorado — problema de se o que se considera a essência da jurisdição, é dizer, a subsunção silogística de fatos concretos a normas abstratas, tem pertinência ainda quando a norma em questão é de natureza constitucional. Mencione-se aqui uma passagem de Zagrebelsky: "se ponía en evidencia, y com razón, la diferencia entre los principios constitucionales e las normas jurídicas que los jueces, según la tradición del Estado del derecho legislativo y del positivismo, deben aplicar en los processoss. Los principios constitucionales carecen de supuesto de hecho y, por tanto, no puden ser utilizados en la operación lógico-jurídica( en particular, en la ‘subsunción en el supuesto de hecho’) que, según aquella tradición, es la única a la que habría podido referirse el término aplicación", ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil. Tradução de Marina Gascón. Madrid: Trota, 1995. p. 111.

(56) Mesmo Elster, que antes via na Constituição essencialmente um mecanismo racional de auto-vinculação jurídica da comunidade, na linha da visão de Hayek da Constituição como uma restrição imposta por Pedro sóbrio sobre Pedro quando bêbado (em ELSTER, Jon. Ulysses and the Sirens: studies in rationality and irrationality. Cambridge: Cambridge University Press, 1984. p. 93), agora reconhece que freqüentemente as Constituições são essencialmente um instrumento de dominação política, seja porque elas "may bind others rather than being acts of self-binding" seja porque elas "may not have the power to bind in first place" (em Ulysses Unbound, original gentilmente cedido pelo autor).

(57) MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Poder Judiciário e a efetividade da nova Constituição. Revista Forense, v. 304, p. 151.