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A Contratação Semi-integrada na Lei das Estatais: críticas e proposições

ANO 2016 NUM 273
Alécia Paolucci Nogueira Bicalho (MG)
Advogada consultora de entidades públicas e privadas. Contratações públicas, infraestrutura e regulatório.


10/10/2016 00:01:00 | 1062 pessoas já leram esta coluna. | 73 usuário(s) ON-line nesta página

A contratação integrada consolidou-se na legislação de licitações ao figurar entre os regimes de execução indireta de obras e serviços de engenharia elencados no art. 8º da Lei nº 12.462/2011, a Lei do RDC.

Embora não fosse rigorosamente novo (porquanto colhido do item 1.9 do Decreto nº 2.745/1998, o Regulamento de Licitações da Petrobras), o regime inovou em relação à Lei nº 8.666/1993 ao admitir a transferência ao contratado do encargo de elaborar o projeto básico, e assim conceber a solução técnica mais adequada à obtenção do objeto, a partir das diretrizes de anteprojeto de engenharia fornecido pela Administração.

O legislador buscou com isso reduzir as assimetrias entre projeto licitado e projeto executado, especificamente nas obras envolvendo inovação tecnológica ou técnica, a possibilidade de execução com diferentes metodologias complexas de execução, ou com tecnologias de domínio restrito no mercado.

O regime visa à plena eficiência na contratação ao admitir que a Administração se beneficie da expertise técnica do contratado, e ao mesmo tempo lhe transfira (em termos) os riscos associados às respectivas escolhas, os quais serão remunerados pela taxa de risco projetada no orçamento, lastreada na correspondente matriz contratual.

Em ocasião anterior comentamos que a contratação integrada foi inserida na Lei do RDC numa vertente contemporânea de contratualização das relações orçamentadas da Administração Pública, aproximando-as dos conceitos aplicáveis às contratações desorçamentadas, especialmente no que se refere à eficaz transferência de encargos ao contratado (BICALHO, Alécia Paolucci Nogueira, RDC – Comentários ao Regime Diferenciado de Contratações, 2ª ed., Belo Horizonte: Fórum, 2014, p. 177).

O regime é muito bom, embora sua má utilização venha sendo causa de críticas dirigidas ao RDC como um todo, o que não nos parece acertado.

A esse respeito, reiterada jurisprudência do TCU tem apontado distorções na aplicação da integrada, entre as quais sua adoção indiscriminada pela Administração Pública, divorciada de seus pressupostos legais, como meio de “se ver livre” do encargo de elaborar o projeto básico.

Esta prática certamente terá justificado a vedação prevista no § 5º do art. 42 da Lei 13.303/2016, de se invocar a ausência de projeto básico a título de motivação da escolha desse regime de execução.

Observou-se, também, a utilização de projetos executivos antigos, intitulados como anteprojeto de engenharia para efeito da licitação, gerando deficiências na descrição do objeto e discrepâncias nos orçamentos.

Um dos maiores entraves na implantação eficiente da contratada integrada talvez venha sendo a dificuldade dos gestores de fixar os limites admissíveis às alterações de conteúdo do anteprojeto de engenharia, no momento da elaboração do básico.

Vemos todas tais dificuldades como contingências naturais e inerentes ao processo de experimentação e de evolução de novos institutos legais, em geral.

De qualquer forma, o regime faz nova aparição na legislação, desta vez  fazendo par com a figura da contratação semi-integrada.

Afora algumas questões técnicas relacionadas ao texto da Lei nº 13.303/2016, que merecerão comentários em outra oportunidade, a presente e breve análise se restringe a aspectos específicos dos arts. 42 e 43, que tratam das contratações integradas e semi-integradas.

A nosso ver, nestes temas a Lei tem redação complexa, confunde conceitos e seu conteúdo não agrada ao se desvendar a essência do tratamento dedicado a estes regimes.

Isto porque, ao pretender atingir o “ideal” – o projeto executivo elaborado pelo contratado -- o legislador limitou-se a transpor o problema de lugar, sem resolvê-lo, e ainda acabou por esvaziar a contratação integrada, outrora moldada nas cercanias do “real”.

Em primeiro lugar, observa-se que se o legislador da Lei 12.462/2011 quis afastar as inconveniências do regime de preços unitários (como se todas as causas dos malsinados aditivos contratuais se situassem ali), para tanto elegendo como preferenciais os regimes de empreitada a preço global, integral e a contratação integrada (art. 8º, §§1º e 2º), o legislador da Lei das Estatais fixou a contratação semi-integrada como regime obrigatório, como se observa do § 4o do art. 42:

“No caso de licitação de obras e serviços de engenharia, as empresas públicas e as sociedades de economia mista abrangidas por esta Lei deverão utilizar a contratação semi-integrada, prevista no inciso V do caput ... podendo ser utilizadas outras modalidades previstas nos incisos do caput deste artigo, desde que essa opção seja devidamente justificada”. (g.n.).

Já nesse aspecto, o legislador deixou de considerar o Acórdão 1.977/2013, do Plenário do Tribunal de Contas da União, que demonstra a impropriedade de se fixar regimes preferenciais ou obrigatórios, em sede legislativa, haja vista que tal determinação deve ter por referência as características e a natureza da obra, bem como seus correspondentes e adequados critérios de medição e remuneração.

De qualquer forma, a parte central do mesmo dispositivo citado determina – exatamente como já fazia a LNL -- a obrigatória precedência de projeto básico como condição de legalidade da licitação, também no regime de semi-integrada: “... cabendo a elas (as estatais) a elaboração ou a contratação do projeto básico antes da licitação de que trata este parágrafo ...”. (g.n.) (vide ainda alínea b do inciso I do §1º do art. 42).

O objetivo é claro: fixar como obrigatório o regime cuja finalidade é obter o projeto executivo do contratado, o que parece excelente, não fosse sua vinculação a projeto básico elaborado ou contratado pela Administração.

Em 2006 o TCU já encaminhara sugestão ao Congresso Nacional no sentido de avaliar a inserção na Lei de Licitações da exigência de prévia disponibilidade de projeto executivo para a licitação e contratação de obras de maior vulto e complexidade – sem reduzir as exigências do projeto básico para as demais obras (ALTOUNIAN, Claudio Sarian, Obras Públicas – Licitação, Contratação, Fiscalização e Utilização, 5ª ed., Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 190).

Esse sempre foi o calcanhar de Aquiles das contratações de obras, sendo  inquestionável que licitar com projeto executivo asseguraria aos contraentes um patamar de segurança jurídica não garantido por sua (inasfatável e óbvia) exigibilidade como condição do início de execução, como fez o legislador no § 2o  do art. 43 da Lei.

Sob uma perspectiva positiva, certamente o projeto básico (bom ou ruim) será sempre mais completo do que o anteprojeto de engenharia, o que poderá (mas não necessariamente garantirá) uma menor incidência de alterações na fase de elaboração do executivo – estas, de resto, condicionadas pelo legislador à demonstração da superioridade das inovações, em termos de redução de custos, de aumento de qualidade, de redução do prazo de execução e de facilidade de manutenção ou operação, nos termos do inciso IV do § 1º do art. 42 da Lei 13.303/2016.

Mas se a integrada depende de anteprojeto como paradigma do básico a ser elaborado na fase de execução contratual, a semi-integrada continua a depender do próprio e prévio básico da Administração, como paradigma de elaboração do executivo e condicionante (como sempre foi) da legalidade (técnica e orçamentária) da licitação, em qualquer regime.

De resto, o regime depende da possibilidade de prévia definição, no projeto básico, das quantidades de serviços a serem executados na fase contratual, o que será sabidamente difícil de se precificar com segurança, como historicamente observado, e com mais razão diante do componente conceitual do regime – aplicável à obra ou serviço de engenharia passível de execução com diferentes metodologias ou tecnologias (inciso V do art. 43).

Portanto, ao pressupor a precedência do projeto básico, e em que pese a cautela do legislador na fixação das premissas legais de sua alteração, como registrado, a semi-integrada em nada inovou em relação à Lei de Licitações e à Súmula 261 do TCU.

Pelo contrário, além de ofuscar e ensejar retrocesso a seu regime par, a integrada, o legislador manteve a patologia da execução de obras onde sempre esteve, ou seja, na contratação atrelada a projetos básicos da Administração, renitentemente defeituosos e carregados de imprecisões.

A nosso ver, a semi-integrada teria maior utilidade caso fosse fracionada sob a ótica da eficiência executiva e orçamentária, ou seja, para a parcela da obra em que for possível conceber o projeto básico e orçar com segurança de quantitativos, tanto o orçamento quanto as medições e remunerações correriam segundo o regime de preços unitários, com projeto básico da Administração; na parte que envolva conceitos, técnicas e métodos sofisticados não dominados pela Administração, então que se indicassem as diretrizes do objeto em anteprojeto de engenharia, e se transferisse ao contratado o encargo de elaborar o básico (e, por óbvio, o executivo), remunerando-o, nesta parcela, por etapas de avanços da obra.

O corte de originalidade e a utilidade da semi-integrada situa-se nesse particular, ou seja, na possibilidade de se seguir o projeto básico (seguro e bem orçado) da Administração, onde isso for de fato possível; e no demais, atribuir ao contratado a obrigação de conceber a solução e assumir os riscos de seu próprio projeto.

Por fim, as diferenças conceituais pontuadas pela Lei entre os regimes comentados são extrema e excessivamente tênues, dependentes de depurada aferição técnica e permeados de subjetividade, não parecendo nítida a razão de sua coexistência nesse contexto. 

Ambos refletem contratos de resultado, destinados a obter a obra executada, incluindo a montagem, a realização de testes, a pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.

Também ambos se aplicam às obras passíveis de execução com diferentes metodologias ou tecnologias, devendo o objeto envolver adicionalmente, no caso da contratação integrada, natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica, ou que possa ser executado com tecnologias de domínio restrito no mercado (incisos V e VI do art. 43).

Portanto, ao que parece, a contratação integrada foi preservada na nova Lei apenas para constar, mas ali perdeu densidade, descolando-se dos propósitos originários para os quais o regime foi forjado no âmbito do RDC, a partir de regulamentação de empresa estatal, e segundo nítida vertente de contratualização.

Cumpre-nos, no momento, e de boa vontade, observar o comportamento de mais esta intervenção legislativa nas contratações de obras e serviços de engenharia. 



Por Alécia Paolucci Nogueira Bicalho (MG)

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