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Fiscalização de Contratos Administrativos: síntese e contexto

ANO 2017 NUM 320
André Luis Vieira (DF)
Assessor Jurídico. Doutorando em Direito Público pela Universidade de Coimbra.


18/01/2017 00:01:00 | 497 pessoas já leram esta coluna. | 16 usuário(s) ON-line nesta página

O Estatuto Federal de Licitações prevê que os contratos administrativos devem ser fiscalizados e geridos, como forma de garantir desejado grau de eficiência administrativa na consecução do interesse público. Em certa medida, a temática do controle das atividades administrativas contratualizadas, fundamental para a eficiência da Administração Pública, já se encontrava instituída no ordenamento pátrio, desde o advento da Lei nº 4.320/64 (Lei Geral de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal) e do Decreto-Lei nº 200/67 (dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa).

A condição obrigatória de fiscalização da sobredita atividade administrativa contratualizada encontra-se positivada em diversos diplomas vigentes e se coloca em relevância cada vez mais incontornável, ao se levar em consideração a realidade gerencial administrativa, permanentemente acossada por práticas nefastas e atentatórias ao interesse público. Neste sentido, nada mais republicano do que a tentativa de se buscar um controle mais efetivo no atendimento aos resultados administrativos esperado, evitando-se fraudes e inexecuções contratuais que deságuam no desperdício de recursos públicos, particularmente escassos neste momento de profunda crise econômica, política e ética.

A obrigatoriedade de designação de fiscais para a execução de todo e qualquer contrato público, designadamente aqueles regidos direta ou subsidiariamente pela Lei 8666/93, elege tal condição como cláusula exorbitante característica destes instrumentos, verdadeiro poder-dever pelo qual sua não observância pode redundar em falta grave à execução e, consequentemente, rescisão contratual.

Um dos grandes equívocos cometidos por aqueles que designam fiscais de contratos e, até mesmo, pelos próprios designados é pensar no desempenho da função como ato de simples condução. Ao contrário, o servidor encarregado deve ser detentor de conhecimento apurado da legislação e da jurisprudência que norteiam a temática das licitações públicas, bem como das especificidades técnicas inerentes ao objeto contratado.

Ao se debruçar sobre a exegese do art. 67 da Lei 8666/93, dispositivo legal que trata fundamentalmente do tema, fica evidenciado que é atribuição personalíssima do servidor designado aprofundar-se na matéria, a fim de conseguir desenvolver sua função a contento, sob pena de responsabilização pessoal perante órgãos de controle por eventuais danos suportados pelo erário durante a execução contratual, notadamente quando tal ocorrência se operar por erro grosseiro ou inescusável ou, ainda, por omissão (TCU. Acórdão nº 2.632/2007 – Plenário).

Neste sentido, total equívoco se faz ao se buscar equivalência entre as atividades de gestão e fiscalização. Na gestão contratual cuida-se, primordialmente, de tarefas guiadas pelos princípios do planejamento e da eficiência, estes fundamentais à boa administração e ao atendimento do interesse público. Tal função essencialmente administrativa deve ser exercida por um servidor designado gestor de contratos ou, na falta dessa designação expressa, pelo agente encarregado da Ordenação da Despesa (OD), autoridade decisora de atos de gestão do órgão ao qual seja responsável pela despesa pública efetuada ou por geração de direitos pecuniários. Em outras palavras, a gestão contratual deve emprestar sentido e alcance amplo à atividade administrativa, caracterizada pela participação decisória em todo o processo de escolha do fornecimento de soluções contratualizadas para a Administração contratante, incluindo-se desde as etapas de planejamento até o encerramento do contrato, considerado de forma eficaz, buscando-se sempre atingir o melhor resultado esperado, observados critérios ético e de economicidade, bem como os valores de probidade e moralidade administrativa.

Já a fiscalização é exercida necessariamente por servidor especialmente designado como representante da Administração, como preceitua a lei, e cuidará pontualmente das particularidades da execução de cada contrato, no estrito atendimento à especificidade do objeto contratado, isto posto conforme a dicção do indigitado art. 67 da Lei 8666/93, além do art. 6º do Decreto 2271/97 e do art. 31 da IN 02/08 do MPOG.

Todavia, a relevância acerca do desempenho da função de fiscal de contratos foi realçada no argumento apresentado no voto vencedor no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, de 2010, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), pois a Administração somente responderá subsidiariamente se ficar comprovada falha na atividade fiscalizatória. Em decorrência, após o julgamento da referida ADC, no qual o STF entendeu pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o pleno do Tribunal Superior do Trabalho (TST) consolidou o posicionamento anterior em relação ao enunciado de sua Súmula 331, votando alterações que se fizeram adequadas ao entendimento da ação constitucional.

Alterações da Súmula 331. Nova redação do item IV. Acrescenta os itens V e VI. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei no 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei no 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação.

Evidenciam-se, portanto, diversas diferenças entre a função de gestor e de fiscal. Considerado o sentido semântico das palavras-chave, a confusão terminológica que ainda pudesse persistir perdeu totalmente o sentido, ao se depreender que gestor é aquele que gere ou administra, enquanto que fiscal é aquele encarregado da atividade de fiscalizar, vigiar, examinar, velar por.

Desta forma, os servidores designados para tais atribuições deverão ser detentores de perfil pessoal e profissiográfico adequado ao desempenho eficaz da função. Tais funções, no entanto, exigem perfis diferenciados de seus executores. Enquanto o gestor de contratos deve ser possuidor de liderança, iniciativa, segurança profissional e aptidão para negociação; o fiscal precisa ser meticuloso, detalhista, organizado e conhecedor das especificidades inerentes à execução do objeto, além de estar ciente das suas responsabilidades (esses servidores têm que conhecer questões relacionadas à responsabilização, improbidade administrativa e os princípios que regem a administração pública). Em apertada síntese, pode-se afirmar, de maneira simplória, que o gestor do contrato é o servidor que coloca a “máquina administrativa” para andar, enquanto o fiscal verifica se a máquina está funcionando condizentemente.

Pois bem, como o enforque deste breve ensaio é a atividade de fiscalização de contratos, no caso das atribuições de ordem técnica, o imperativo residirá no efetivo controle da execução do contrato; nas de ordem econômica, o foco deverá ser a manutenção dos requisitos de habilitação, recolhimento de tributos e encargos sociais e nas condicionantes de liquidação da despesa; naquelas de ordem jurídica, a aferição do cumprimento dos prazos legais e contratuais (execução e vigência) figurarão entre as principais tarefas.

Para isso, a concretização da relação contratual exige a presença de outra figura entendida como relevante para sua correta execução, qual seja o preposto, que na condição de funcionário representante da empresa contratada, servirá de elo entre o fiscal e os funcionários que executarão o objeto contratado, particularmente, quando avaliado o caso dos serviços continuados.

Designe, em atenção a disposição legal contida no art. 67 da Lei no 8.666/1993, representantes da administração para acompanhar e fiscalizar a execução dos serviços e mantenha essa designação atualizada. Aperfeiçoe os mecanismos existentes tornando-os transparentes, seguros e rastreáveis de modo a permitir verificar quantidade e qualidade dos serviços prestados e somente pague os serviços prestados na totalidade, mediante evidencia documental da realização dos serviços contratados, de acordo com a qualidade prevista no edital da licitação e apos o efetivo controle dos fiscais do contrato, conforme disposto nos arts. 66 e 67 da Lei no 8.666/1993. Exija formalmente das empresas contratadas a designação de preposto a ser mantido no local dos serviços, para representá-las durante a execução do contrato de prestação de serviços, em atenção a disposição contida no art. 68 da Lei no 8.666/1993 e ao disposto no Decreto no 2.271/1997, art. 4o, inciso IV. (TCU. Acórdão 265/2010 Plenário)

Na esteira das premissas de ordem técnica, econômica e jurídica, caso o fiscal identifique alguma impropriedade na execução contratual que fuja ao alcance corretivo de sua esfera de competência, deverá de imediato (tão logo tome ciência do fato, para não sacrificar o preceito da oportunidade) participar o episódio à autoridade competente, para que esta possa, em tempo hábil, sanar a questão, em conformidade com o preceituado no art. 67, §2º, da Lei 8666/93.

Em verdade, contratos mal geridos podem causar prejuízo ao erário de forma direta ou indireta. Tal assertiva levanta outra questão muito comum na seara da atuação específica dos agentes designados como fiscais, qual seja, o senso de oportunidade e alcance para se capacitar tais servidores. O dinamismo da temática das licitações e contratos é marcado pelas constantes alterações legais, infralegais e jurisprudenciais e exige do fiscal atualização permanente.

No plano do direito, a legislação, a doutrina, a jurisprudência, particularmente dos órgãos de controle, os princípios administrativos e as práticas procedimentais emprestam contornos mais complexos ao tema da capacitação. Além disso, cabe registrar que a capacitação periódica aos servidores que labutam na área licitatória, visando à segurança jurídica e à licitude dos atos praticados, é argumento recorrente na jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU). (TCU. Acórdão 455/2008 Primeira Câmara).

Todo o esforço legal e teórico acerca da fiscalização contratual tem no controle estrito do recebimento do objeto sua principal finalidade. A Lei 8.666/93, designadamente em seu art. 73, trata da atividade de recebimento do objeto, determinando à Administração, em primeiro momento, que indique um servidor ou comissão para tal tarefa e, em segundo, confira-lhe poderes específicos para o cumprimento de tal obrigação funcional, atrelada à responsabilidade inerente. O efeito pretendido pela norma é garantir a qualidade da execução do contrato.

Em última instância, a fiscalização da execução contratual reside exatamente na aferição do que está sendo recebido pela Administração contratante. Portanto, não é difícil verificar que esse ponto não está sendo devidamente considerado em diversas contratações públicas. Basta constatar o número de notícias, em grau de denúncias, informando a existência de, por exemplo, merenda escolar com produtos deteriorados ou medicamentos fornecidos com validade vencida. Em realidade, a Administração não comprou produtos estragados, nem remédios com prazo de validade exaurido. O problema ocorreu na gestão do contrato, mais particularmente, no recebimento do objeto e em sua fiscalização. É exatamente onde entra a figura do fiscal de contrato, ao zelar pelo atendimento ao interesse público.

EMENTA: o TCU determinou à FUNASA que fiscalizasse a execução de um contrato, principalmente com relação às “obrigações da contratada”, ao “pagamento”, às “penalidades” e à “rescisão”, lembrando que o fiscal do contrato (art. 67 da Lei nº 8.666/1993) tem responsabilidade solidária com a empresa por possíveis danos causados pela execução irregular do contrato, conforme art. 16, § 2º, da Lei nº 8.443/1992 (item 1.1, TC-021.481/2007-0, Acórdão nº 380/2008-TCU-1ª Câmara).

Relevante, então, analisar os exatos termos da lei, ao partir do pressuposto de que a lei não contém palavras inúteis. Assim, a literalidade do referido artigo 67 merece especial atenção. O desdobramento do texto legal fixa, em cada trecho, mensagens em particular. Onde se positivou “a execução do contrato deverá ser...” percebe-se que o legislador usou tom imperativo: “deverá ser”. Logo, não se discute. Trata-se de poder-dever, de obrigação imperiosa, de condição de validade generalizada a todos os contratos no atendimento ao interesse público tutelado. Assim, não serão fiscalizados apenas contratos de obras ou serviços continuados, aqueles que não se esgotam em um único ato, bem assim como aqueles de entrega imediata.

Quando o produto (bem ou serviço) for concebido nomeadamente a partir do advento contratual, a Administração deverá acompanhar a fase de produção ou concepção para conferir o atendimento estrito das condicionantes técnicas e o padrão de qualidade especificado, examinando-se o objeto, no mínimo, por amostragem.

Continuando. No momento em que o legislador ordinário cunhou a expressão “...acompanhada e fiscalizada...” estabeleceu, na realidade, duas atribuições ao representante da Administração. O primeiro verbete, acompanhar, significa estar ao lado, ou seja, concomitância, presenciar o andamento dos trabalhos na fase de execução. Assim, o fiscal deverá estabelecer cronograma, método ou esquema informatizado de acompanhamento, de sorte a marcar presença, em momentos oportunos, junto à obra, serviço ou linha de produção. Já o verbete fiscalizar tem o sentido de fazer diligências junto ao preposto do contratado, recomendar medidas saneadoras, proceder aos devidos registros e comunicar ao gestor os casos de infração, suscetíveis de aplicação de pena pecuniária ou de rescisão contratual.

Na expressão “...por um representante da administração...” observam-se as mais distintas realidades, desde órgãos da Administração que não nomeiam fiscais, até aqueles que, demonstrando zelo extremado, constituem-se comissões de fiscalização. Não foi isso o que previu o legislador ao estabelecer que a atividade de fiscalização seja realizada por determinado servidor, figurando como representante da Administração. A designação, portanto, deve recair sobre um profissional que tenha vínculo com o Estado, seja este servidor estável ou comissionado, ou empregado público, desde que não se nomeie servidores comissionados para atestar notas fiscais como mecanismo de pressão em contrapartida à manutenção de seu vínculo com a Administração.

No caso da formação de comissões para fiscalizar contratos cujos objetos sejam resultado de maior complexidade técnica ou tragam maior encargo administrativo, há que se ressaltar que cada membro da comissão realiza uma fiscalização específica, ou seja, tal comissão funciona como uma reunião ou colegiado de fiscais, sem que haja repartição da competência fiscalizatória entre os servidores. No exemplo da fiscalização de determinada obra, pode-se ter um fiscal técnico encarregado pelas medições e cálculos estruturais, outro servidor encarregado de fiscalizar os recolhimentos de tributos e encargos sociais da empreiteira, outro, ainda, incumbido de velar pelo atendimento às normas de segurança do trabalho, e assim sucessivamente.

No tocante a realização de obras, num primeiro momento, pode parecer contrassenso, contudo ao se dividir a atividade de fiscalização, continua-se a ter um fiscal único para cada particularidade do contrato. O exemplo apresentado trata-se de sugestão para que a fiscalização das etapas realizadas seja executada por engenheiro (encarregado da fiscalização técnica), enquanto que a parte administrativa do contrato seja realizada por servidor detentor de formação acadêmica mais afeta à esta seara (contador, advogado, economista, administrador, etc).

Por seu turno, a expressão “...especialmente designado...” tem dicção auto explicativa. Ao dizer que o representante da Administração será especialmente designado, o legislador ordenou que cada contrato tivesse um fiscal específico, designado formalmente por documento dotado de publicidade e oficialidade. Contudo, dentro de limites razoáveis, é possível, embora não desejável, a acumulação, por um mesmo servidor, da atividade fiscalizatória de mais de um contrato.

De toda forma, o ato de nomeação de fiscal deverá considerar que: i) a designação do fiscal seja feita por ato do titular da gestão, que escolherá servidor que atenda ao perfil direcionado ao objeto, pelo período correspondente ao da contratação, indicando o(s) respectivo(s) suplente(s); ii) para cada contrato seja feita nomeação específica de um representante da administração, podendo, sobre um mesmo servidor, recair a nomeação para fiscalizar outros contratos, atendidos critérios de razoabilidade e observada a especificidade do objeto; iii) dependendo das características do contrato, sobretudo quando o acompanhamento requerer atividades e diligências diárias, o ato de designação poderá estabelecer que o fiscal tenha dedicação exclusiva à atividade fiscalizatória; iv) o gestor, antes do ato de nomeação, deverá se reportar ao superior hierárquico do servidor escolhido, dando conhecimento da tarefa especial que lhe será conferida, cabendo a esta chefia de pronto adotar as medidas para liberação do servidor, salvo fundamentação escrita, na qual comprove que o afastamento do servidor causará real prejuízo à continuidade de outra atividade administrativa de igual relevo, sendo impossível outra forma de resolução.

No ato de designação deverá ser observado, ainda, que: a) não poderá atuar na fiscalização do contrato o servidor que, integrando a estrutura do serviço de gestão, jurídico ou de controle interno, for suscetível de se manifestar sobre os atos praticados na fase da execução contratual; b) a designação, sempre que possível, recairá sobre o servidor da unidade que tenha conhecimento técnico do objeto do contrato; c) o servidor nomeado deve ser esclarecido sobre a metodologia de fiscalização e do atendimento das formalidades essenciais que deve cumprir para a segurança jurídica dos procedimentos, por ventura, já normatizados; d) o ato de nomeação será publicado em Diário Oficial ou equivalente, além de ser anexado aos autos do processo de contratação; e) o fiscal poderá ser destituído da função a qualquer tempo, por conveniência do serviço, sob fundamentação do gestor; f) o nome do servidor que irá designar a função de fiscal de contrato, não conste do contrato, pois se assim for, em caso de substituição, a mesma deverá ser efetivada por meio de termo aditivo, publicado em Diário Oficial e sujeito à toda procedimentalidade que tal aditivação exige.

Para tanto, repisa-se a importância do perfil do fiscal, reiterando que os atributos pessoais e profissiográficos são fundamentais para que o servidor nomeado possa atuar decisivamente para o melhor resultado administrativo. Neste ponto, aponta-se para as seguintes características, dentre outras: gozar de boa reputação ético-profissional; possuir conhecimentos específicos do objeto a ser fiscalizado; deter conhecimento da metodologia de fiscalização, das responsabilidades pessoais e das formalidades que devem ser adotadas nos procedimentos de ofício; não estar respondendo a expediente de natureza disciplinar; não possuir em seus registros funcionais punições em decorrência da prática de atos lesivos ao patrimônio público, em qualquer esfera da administração pública; não haver sido responsabilizado por irregularidades junto à órgãos de controle externo; e, por último, não haver sido condenado em processo criminal contra a administração pública ou por ato de improbidade administrativa.

Este último tópico enseja um elenco, não exaustivo, de fatores impeditivos para que determinado servidor não figure como fiscal: i) tenha interesse pessoal direto ou indireto no resultado do contrato; ii) esteja litigando judicial ou administrativamente com o preposto, gerentes, diretores, proprietários ou sócios da empresa contratada ou respectivos cônjuges ou companheiro; iii) tenha amizade íntima ou inimizade notória com alguma das pessoas indicadas no item anterior; iv) mantenha relação de crédito ou débito com a empresa contratada ou com as pessoas indicadas no item ii; e v) tenha, por qualquer condição, aconselhado a parte contratada ou tenha, a qualquer momento, por qualquer título, recebido honorário, créditos, presentes ou favores desta.

O servidor designado que incorrer em qualquer hipótese de impedimento deverá, imediatamente, comunicar o fato ao gestor ou à autoridade competente para tal. Configurando-se omissão do dever de comunicar o impedimento, o servidor incorrerá em falta grave com efeitos disciplinares.

Embora a lei não tenha referência quanto à figura do suplente (substituto eventual), a sua nomeação atende aos princípios da razoabilidade e da eficiência, devendo ser considerada pelo gestor no ato de nomeação do fiscal. (item 9.2.2, TC-007.223/2007-5, Acórdão nº 843/2008 - TCU-Plenário).

Os suplentes estão sujeitos às mesmas condições estabelecidas para os titulares, especialmente no que refere-se ao perfil, impedimentos e responsabilidades, assumindo automaticamente a função dos fiscais titulares, quando estes incorrerem nas seguintes situações: a) impossibilidade física; b) nomeação para outra tarefa de responsabilidade específica, exceto fiscalização de outro contrato, desde que auferido por critérios de razoabilidade; c) férias; d) exoneração; e) aposentadoria; f) instauração de processo disciplinar ou citação em ação penal, ação civil pública ou tomada de contas especial; g) condenação em qualquer das hipóteses da alínea anterior; e h) destituição da tarefa de fiscalização por conveniência do serviço.

Consideradas as hipóteses de “a” a “d” como eventos de substituição provisória, poderá o titular retornar ao ofício, tão logo cesse a situação que deu causa ao afastamento. Durante este período de substituição, o suplente manterá o acompanhamento e a fiscalização do contrato, com as anotações no registro próprio, iniciado pelo titular, indicando a condição de suplente em exercício.

Sendo assim, urge constituir um roteiro seguro para atuação do fiscal, o qual deve conter, dentre outros documentos, no mínimo, os seguintes, referentes à legal e regular execução de contratos administrativos:

1. Expediente da contratada solicitando o pagamento, informando o mês, acompanhado de: nota fiscal/fatura emitida em nome da instituição, sem emendas ou rasuras, constando o valor mensal e os valores a serem retidos referentes ao imposto de renda e encargos previdenciários; prova de regularidade fiscal, na forma do art. 29 da Lei nº 8.666/93; folha de pagamento referente aos empregados, observando se foram efetuados e recolhidos os encargos sociais e FGTS (empresa e individual), com os devidos comprovantes de pagamentos efetuados aos bancos.

2. Cópia do Contrato;

3. Cópia das Notas de Empenho;

4. Após conferência e análise, atestar a nota fiscal/fatura e lançar no Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais (SIASG) ou Sistema de Gestão de Contratos (SICON), conforme o caso;

5. Emissão de parecer encaminhando o processo para o OD, a fim de autorizar o pagamento, ou para a devolução à contratada quando ocorrer alguma situação que fuja à regular execução do contrato. Nesse caso, o prazo de pagamento passa a ser contado a partir da data de resposta apresentada pela empresa, atendidas as formalidades solicitadas;

6. Autorização de pagamento pelo OD, na forma dos art. 62 a 64, da Lei nº 4.320/64;

7. Cópia da ordem bancária;

8. Juntada dos demais documentos processados pelo setor financeiro (GRPS, DARF, etc.);

9. Demais documentos emitidos e necessários à comprovação da regularidade procedimental;

10. Encaminhamento do processo para arquivo no setor responsável pela conformidade documental.

Importa, neste particular, que o acompanhamento roteirizado seja adequado à todos os contratos administrativos, sejam serviços continuados ou não, seja fornecimento de bens.

Na lógica do roteiro supra referenciado, exsurgem obrigações correlatas aos fiscais que ensejam atos administrativos secundários, a saber:

- Orientação => Estabelecer diretrizes e oferecer e receber informações sobre a execução do contrato. Tais informações podem ser solicitadas pelo gestor, pelo contratado, pela assessoria jurídica ou pela área de controle.

- Intervenção=> Determinar a paralisação da execução do contrato quando, objetivamente, constatar uma irregularidade que precisar de saneamento.

- Certificação=> Emitir atestados ou certidões de avaliação dos serviços prestados e obras executadas ou daquilo que for produzido pelo contratado. Tais atos podem ser solicitados tanto para medidas administrativas ou judiciais a serem tomadas pela Administração, ou pelo contratado, na postulação dos seus direitos ou na defesa dos seus interesses.

- Representação=> Levar a conhecimento das autoridades crimes de que tenha conhecimento em razão do ofício. Por exemplo, uso de documento falso, crime contra a Administração Pública, crime contra as relações de trabalho, crime contra o meio ambiente. Da mesma forma, comunicar, via superior hierárquico, as situações irregulares que devam ser objeto de atenção de órgãos fiscalizadores, como inspeção sanitária, Corpo de Bombeiros, Defesa Civil, etc.

- Glosa=> Indicar ao gestor que efetue glosas de mediação por serviços, obras ou produtos mal executados ou não executados; e sugerir a aplicação de penalidades ao contratado em face do inadimplemento das obrigações.

- Aprovação=> Confirmar a medição dos serviços efetivamente realizados, dos cronogramas de obras, dos fornecimentos atendidos e dos serviçços prestados.

- Sinalização para pagamento => Liquidar a Fatura/Nota fiscal.

-Atesto => Emitir atestado de execução parcial ou total.

Por último, resta pacificar a questão da possibilidade de recusa, por parte de servidor formalmente designado, para assumir a função de fiscal em contratos administrativos.

Quanto à recusa do servidor em assumir as responsabilidades impostas pela designação da referida função, entende-se que esta somente poderá ocorrer nas hipóteses referentes aos impedimentos ou às suspeições.

É óbvio que ao prestar o concurso público, o servidor não o fez para a função de fiscal de contrato. Essas obrigações, no entanto, ainda que não estivessem expressas, estão implícitas nos deveres gerais do servidor. Note-se, por exemplo, que os estatutos de servidores públicos indicam seus deveres, dentre eles, o de cumprir ordens superiores.

A questão, ademais, já foi enfrentada, há décadas, por manifestação expressa do extinto Departamento de Administrativo do Serviço Público federal (DASP):

A designação para fazer parte de Comissão de Inquérito constitui encargo obrigatório. As escusas que assumem cunho pessoal e consideram a situação dos funcionários, passivamente envolvidos no processo, revelam falta de noção de cumprimento do dever a ausência de espírito público, que impede o servidor o não se isentar de missões espinhosas, exigidas pelo imperativo de moralidade administrativa.

Há quem argumente por recusar o acúmulo dessa função, alegando os encargos já enfrentados atividade principal do servidor. Sobre isso, o DASP também se pronunciou:

Quanto a outros interesses do serviço, cumpre à autoridade competente apreciá-los previamente, não cabendo ao funcionário designado fazer invocação dos mesmos, para exonerar-se do encargo.

O TCU, na mesma dicção quanto ao tema, assim decidiu:

Ementa: CONTRATAÇÃO PÚBLICA – CONTRATO – FISCALIZAÇÃO – REPRESENTANTE DA ADMINISTRAÇÃO – CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES – DEFICIÊNCIAS – COMUNICAÇÃO AO SUPERIOR HIERÁRQUICO – TCU. Em decisão referente à fiscalização do contrato, constou do Relatório que: “5.7.7. O servidor designado para exercer o encargo de fiscal não pode oferecer recusa, porquanto não se trata de ordem ilegal. Entretanto, tem a opção de expor ao superior hierárquico as deficiências e limitações que possam impedi-lo de cumprir diligentemente suas obrigações. A opção que não se aceita é uma atuação a esmo (com imprudência, negligência, omissão, ausência de cautela e de zelo profissional), sob pena de configurar grave infração à norma legal (itens 31/3 do voto do Acórdão nº 468/2007-Plenário)”. Decidindo sobre a questão, manifestou-se o Ministro Relator no sentido de: “9.7. alertar, com fundamento no Art. 71 da CF/88, c/c o item 2 do anexo à Portaria-SEGECEX nº 9/2010, a [omissis] quanto às seguintes impropriedades constatadas: [...] 9.7.2. não designação oficial dos fiscais necessários para acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos, que deveria ter sido feita observando a devida qualificação em gestão administrativa/formal e técnica/operacional, conforme o caso, dos servidores designados, decorrente do descumprimento do Art. 67 da Lei nº 8.666/93 e do item 9.2.3 do Acórdão nº 2.632/2007-P”. (TCU, Acórdão nº 2.917/2010, Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, DOU de 09.11.2010.)

Se assim não fosse, haveria de se questionar a plena eficácia que a parte final do caput do art. 67 da Lei Federal de Licitações, visto que preceitua expressa permissão para que se contratem terceiros aptos à assistência e ao subsídio de informações técnicas que colaborem com a efetividade da atividade fiscalizatória.

Conclui-se, por conseguinte, que o papel do fiscal é de suma relevância para a observância dos princípios da eficiência e da moralidade administrativa, no âmbito das contratações administrativas, alertando-se que sem acompanhamento e fiscalização não há atendimento ao interesse público!



Por André Luis Vieira (DF)

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