Colunistas

Gestão de Contratos Administrativos

ANO 2016 NUM 205
André Luis Vieira (DF)
Assessor Jurídico. Doutorando em Direito Público pela Universidade de Coimbra.


05/07/2016 00:01:00 | 2880 pessoas já leram esta coluna. | 16 usuário(s) ON-line nesta página

A atividade de contratação realizada pelos diversos órgãos e entidades da Administração Pública brasileira, dada sua crescente complexidade jurídico-procedimental, certamente, extrapola, em muito, os limites da lei, fazendo dos institutos do direito administrativo contratual, um ramo do Direito Administrativo dotado de grande carga de especificidade, transformando-se tal atividade jurídica quase em arte. Por isso mesmo, os agentes públicos que atuam nesta seara, tais como ordenadores de despesa (OD), gestores e fiscais de contratos, membros de comissões de licitação, pregoeiros e as respectivas equipes de apoio necessitam de capacitação e atualização constante, haja vista o dinamismo empregado pelo tema.

Neste contexto, encontram-se duas figuras centrais do processo de garantia da eficiência e do resultado da contratação pública, quais sejam os agentes públicos com atribuição de gestor e de fiscal de contratos que, a seu turno, necessitam de conhecimentos cada vez mais específicos para o cumprimento de sua missão institucional, considerando a gama de exigências adequadas ao bom desempenho de suas funções e, assim, resguardarem a correta aplicação dos recursos públicos o que, consequentemente, conduz ao atingimento eficiente dos legítimos interesses públicos albergados. Para se dizer o mínimo, ambos carecem, portanto, conhecer a legislação, a doutrina mais avalizada e a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) e, mais particularmente o fiscal do contrato, além disso, precisa ser detentor de conhecimentos específicos e aprofundados na área técnica da pretendida fiscalização.

Desde a edição da Lei nº 8.666, em 21 de junho de 1993, Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos (LLC), novas legislações surgiram, a fim de adequarem o direito administrativo contratual à evolução social, particularmente no que tange ao princípio da eficiência e ao paradigma do resultado administrativo. Neste sentido, a Administração Pública, como reflexo das transformações constantes e profundas que a sociedade brasileira vem se deparando, tem igualmente o dever de privilegiar os princípios da finalidade, da transparência, da razoabilidade e da economicidade. (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Quatro paradigmas do direito administrativo pós-moderno: legitimidade; finalidade; eficiência e resultado. Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 112).

Fruto, pois, dessa transformação jurídico-social, a atividade licitatória passa a ser, cada vez mais, domínio da seara de especialistas, afastando-se o “achismos” e o amadorismo que só fazem atrasar a consolidação das estruturas de contratação públicas, ocasionando, no mais das vezes, ineficiências e prejuízos ao erário, bem como a inerente responsabilização de agentes públicos.

Em virtude disso, gestores de contratos administrativos devem ter como premissa que não basta comprar ao menor preço e sim ao melhor preço, expressão esta que pode ser percebida como uma ponderação entre os valores da melhor qualidade possível em face do menor preço exigível, devendo-se sempre motivar suas ações e decisões. Esta necessidade, porém, não será atendida sem servidores públicos competentes e constantemente qualificados para tal.

Outra premissa que deve ser respeitada é a da razoável duração do processo. Do mesmo modo que não é razoável uma licitação pública demorar demasiadamente, tampouco o será exigir-se falar em celeridade contratual. O exercício de ponderação de interesses mais indicado para tal casuística é o planejamento ajustado à satisfação das necessidades públicas. Portanto, não há que se falar celeridade na contratação fora do alcance das hipóteses de urgência e emergência previstas em lei, dado que o planejamento da atividade pública se trata de regramento constitucional imperativo, além de estabelecido em norma legal (Decreto-lei nº 200/67. Art. 6º, I).

Com toda a razão, portanto, exsurge a discussão acerca da celeridade versus a morosidade dos processos de contratação pública, como resultado de boa ou má gestão contratual. A premissa da qual se lançam os argumentos é que, se de um lado da questão estiver o aspecto da celeridade na formação ou na condução de uma relação contratual, envolvendo a Administração Pública, haverá, invariavelmente, em fator inversamente proporcional a tal celeridade, o sacrifício, em maior ou menor grau, conforme o caso concreto, dos princípios da eficiência, da igualdade, da probidade e da economicidade. Sendo assim, a jurisprudência vem exigindo dos gestores públicos, já a algum tempo, observância irrestrita ao princípio fundamental do planejamento em consonância com o da eficiência (Acórdão 1.330/2008-TCU – Plenário).

Portanto, o escopo deste breve ensaio, ao contrário de ter por intenção esgotar o assunto, é sugerir que a conscientização da relevância do tema, a capacitação constante e o comprometimento de tais agentes públicos que atuam nas atividades de gestão e fiscalização dos contratos administrativos, tem papel fundamental na correta execução, ao mesmo tempo em que haverá o resguardo de possíveis sanções por parte do TCU, evitando-se ou mitigando-se as falhas que causam prejuízo ao erário ou à legitimidade da manifestação do interesse público.

Nestas medida, faz-se necessário esclarecer que a Administração Pública deve continuar caminhando em direção de um espectro de atuação gerencial e menos burocratizada, cuja perspectiva seja abrandar o formalismo exagerado em proveito da eficiência e do resultado administrativo, notadamente no delineamento do tema ora tratado, qual seja, na gestão dos contratos administrativos (ARAUJO, Marinella Machado; AZEVEDO, Eder Marques de. Administração Pública gerencial e planejamento integrado: o orçamento público e as novas estratégias à superação dos custos dos direitos. Revista Brasileira de Estudos da Função Pública – RBEFP, Belo Horizonte, ano 2, n. 6, p. 157-158, set./dez. 2013). Trata-se, pois, de paradigma de gestão em que se apregoa razoável capacidade de superação ou de mitigação dos efeitos negativos do modelo burocrático, segundo moldes da administração do setor privado, através da mudança nos mecanismos de controle (processos) e da focalização estrita em indicadores, e. g., de eficiência, desempenho e resultados (GONÇALVES, Pedro Costa. Ensaio sobre a boa governação da Administração Pública a partir do mote da new public governance. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 11, n. 42, p. 141, abr./jun. 2013).

Diogo de Figueiredo Moreira Neto assevera que “(...) a razão de ser constitucional da atividade administrativa” (Op. cit., p. 111) é a observância obrigatória aos interesses e anseios fundamentais da sociedade e, em última instância, do cidadão, enquanto administrado (ESTORNINHO, Maria João. A fuga para o Direito Privado. Coimbra: Almedina, 2009. p. 93).

É neste contexto que o paradigma da eficiência é alçado à condição de princípio constitucional. Por intermédio da Emenda Constitucional nº 19 (EC 19/98), de 04.06.98, este passa a fazer parte do rol de princípios elencado no art. 37, caput, CF/88 como um dos balizadores da atividade administrativa. Isto ocorre, fundamentalmente, porque a eficiência já chega ao texto constitucional com status de metaprincípio, significando, intrinsecamente, dever de boa administração e de melhores práticas de gestão, a determinar a atuação da Administração, em todos os seus níveis.

Tal emenda constitucional conforma as diretrizes estatais de implementação do modelo gerencial para Administração Pública, assim como busca perfazer, na órbita da Carta Republicana de 1988, a tão esperada "Reforma Administrativa" do Estado (OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. Contrato de gestão e modernização da Administração Pública Brasileira. Revista Brasileira de Direito Público - RBDP, Belo Horizonte, ano 3, n. 10, p. 195-232, jul./set. 2005. Disponível em: <http://bid.editoraforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=31119>. Acesso em: 22 jan. 2014).

Entretanto, mesmo antes do advento da EC nº 19/98, quando o princípio ainda não se encontrava expresso na CF/88, a Administração já se encontrava obrigada a ser eficiente, visto que na Lei nº 8.987/95, em seu art. 6o, § 1º, previa expressamente a eficiência como princípio de observância obrigatória. Logo após a edição da ementa em comento, a Lei nº 9.784/99, no caput de seu art. 2º, tem reforçado o papel de elemento legitimador e conformador do princípio da eficiência no âmbito do processo administrativo federal, onde os contratos administrativos são espécie.

Este princípio é o que impõe à Administração Pública, seja direta, seja indireta e a seus agentes, a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma impessoal, transparente, participativa, eficiente, eficaz, menos burocrática e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para melhor utilização possível dos recursos públicos disponíveis, de maneira a se evitar desperdícios e garantir uma melhor rentabilidade social (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. p 317).

Pois bem, em que se pesem todas as consequências teóricas advindas do dever de eficiência, o senso prático aponta para uma percepção por demasiado fluida, isso em decorrências das dificuldades operacionais enfrentadas pela Administração Pública, em todos os seus níveis de atuação. Todavia, o melhor significado para eficiência administrativa traduz-se em presteza, agilidade, redução do desperdício, onde o gestor público eficiente não poderá malbaratar patrimônio ou recursos públicos. Assim, como consequências tem-se o dever de eficiência quanto à gestão dos meios, no qual o mote se traduz em gastar o mínimo possível; bem como o mesmo dever quanto aos fins, no qual o propósito é obter o melhor resultado possível, ao menor custo possível (MOREIRA NETO, Op. cit., p. 121).

Na situação em causa, a busca por efetividade, notadamente na seara da gestão contratual pública, deve considerar que, quando mera formalidade burocrática for empecilho à realização do interesse público, o formalismo deve, invariavelmente, ceder espaço diante da eficiência. Dessa forma, é preciso superar concepções lineares do purismo burocrático e formalista, aplicando-se maior ênfase ao exame da legitimidade, da economicidade, da razoabilidade, da finalidade em benefício da eficiência (ANDRADE, Fernanda Alves. Eficiência na gestão dos contratos administrativos. Fórum de Contratação e Gestão Pública FCGP, Belo Horizonte, ano 9, n. 101, p. 2225-2227, maio 2010).

Noutro giro, não há que se conceber tratar do tema administração pública gerencial, metaprincípio da eficiência e assuntos conexos, sem uma abordagem transversal que classifica o paradigma do resultado administrativo como adequado, na justa medida em que este se materialize sob os preceitos da legalidade, economicidade e eficiência.

Um dos objetivos do Estado Brasileiro, segundo a CF/88, é garantir o desenvolvimento nacional (art. 3º, inc. II). Pois bem, para orientar a Administração Pública no alcance de objetivos é necessário estabelecer foco na missão administrativa empreendida, baseando-se em um plano de ação, cuja gestão e acompanhamento de seus atos estarão direcionados para os resultados pretendidos. Em outras palavras, trata-se do alinhamento do plano de ação com os objetivos estratégicos da organização ou com o alcance de objetivos específicos, visando o cumprimento da missão institucional, constitucional ou legalmente imposta (MOREIRA NETO, Op. cit., p. 127-135).

Desta forma, forçosa é a dedução de que a atividade de gestão por resultados depende do processo de avaliação realizado. Tal processo, embora não seja diametralmente oponível ao controle processual, também com este não se coaduna, visto que na atuação da Administração Pública, além do controle formal, a gestão coerente e oportuna das atividades administrativas induz ao desejável controle de resultados. Dito isso, não há dúvida que a gestão de contratos públicos encontra-se no rol daquelas atividades administrativas que podem e merecem ser visitadas, igualmente e por todos os aspectos, pelo controle de resultados (PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. DOTTI, Marinês Restelatto. Da responsabilidade de agentes públicos e privados nos processos administrativos de licitação e contratação. São Paulo: Editora NDJ, 2012. p. 262).

O primeiro e mais elementar fundamento desse mecanismo de controle, que vem ao encontro do critério basilar da Administração Pública, é a aferição de economicidade. Portanto, a consideração acerca da aferição da economicidade é, em regra, a legítima e estreita relação entre os objetivos perseguidos (a realização de determinada atividade administrativa, sem comprometer a imagem institucional do órgão ou entidade pública considerada), os recursos humanos, materiais e financeiros disponibilizados, o fator limitador do tempo, bem assim os critérios de legalidade e eficiência (FERNANDES. Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico. 4ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011).

Certo é que a Administração Pública brasileira não dispõe de um sistema institucionalizado de gestão por resultados. Contudo, nenhum fator legal ou político-institucional impede que a atividade administrativa pública possa ser submetida a uma metodologia estruturada de avaliação de seus processos de gestão, à base de formulações, implementações e avaliações, com foco no alcance de resultados, a envolver de forma integrada e contextualizada o planejamento, orçamento, administração financeira e contábil, além da complexidade da organização administrativa. Em outras palavras, o que se pretende é afirmar ser possível que a atividade fiscalizatória, realizada pelos Tribunais de Contas, possa se prestar a realizá-la também se baseando em indicadores, enquanto instrumentos de medição do alcance das metas e resultados, bem como no desempenho, entendido aqui como o grau de efetividade e eficiência no alcance desses resultados esperados.

Por assim dizer, no itinerário para a aprovação de projetos ou de atividades de interesse coletivos, bem como na respectiva alocação recursos necessários para sua consecução, a grande preocupação que se apresenta envolve, em igualdade de condições, o planejamento das metas, o monitoramento e acompanhamento da execução, e, por último, a avaliação qualitativa e quantitativa dos resultados legitimamente alcançados.

Dito de outra maneira, mostra-se razoável intuir que o que passa a ser exigível pelo interesse público primário (interesse coletivo) é a contratualização do desempenho, como forma ou instrumento, a depender do ponto de vista, de pactuação dos objetivos estratégicos estipulados com os objetivos e metas efetivamente alcançados. Neste sentido, a responsabilização de dirigentes e gestores ocorreria com maior eficácia pelo não atendimento desses objetivos e metas (PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. DOTTI, Marinês Restelatto. Op. cit., p. 264-265). A atividade de controle da administração não pode descurar-se de indicadores de eficácia, eficiência e efetividade; a ponto de determinar que a responsabilização se desse, com mais legitimidade, tendo em vista o desempenho e os resultados efetivamente alcançados. (BALBE, Ronald da Silva. Controle Interno voltado para resultados. Fórum Administrativo – FA, Belo Horizonte, ano 12, n. 140, p. 42-63, out. 2012).

É neste contexto que se considera oportuno tecer breves considerações acerca da tecnicidade do processo de tomada de decisões. Entende-se tomada de decisão, como processo pelo qual são escolhidas algumas ou apenas uma entre muitas alternativas para as ações a serem realizadas. Todavia, decisão é mais do que a simples escolha entre alternativas, sendo necessário incorporar ao processo, estudos e mecanismos que possibilitem a previsão dos efeitos futuros da escolha, considerando todos os reflexos previsíveis que tal postura pode causar, tanto na dimensão presente, quanto futura (CHIAVENATO, Idalberto. Introdução à teoria geral da administração. 5ª ed. São Paulo: Ed. Makron Books, 1997).

Segundo Idalberto Chiavenato (Op. cit., p. 710 e ss), os processos de tomada decisão são estruturados, teoricamente, por seis elementos, a saber: o agente tomador da decisão, como sendo a autoridade responsável por selecionar uma dentre as alternativas viáveis; objetivos, propósito ou finalidade que o tomador de decisão almeja alcançar com sua escolha; parâmetros de preferências, enquanto critérios ponderáveis com juízo de valor do tomador de decisão que vai distinguir a alternativa escolhida; estratégia, como abordagem que o tomador de decisão estabelece para melhor atingir os objetivos propostos; ambiente situacional composto por diversos fatores, muitos dos quais fora do alcance, imprevisíveis ou de difícil previsão, todos capazes de comprometer o alcance dos objetivos propostos; e o resultado alcançado, enquanto decorrência da estratégia definida pelo decisor.

Para garantir que o processo de tomada de decisão seja bem sucedido, há que se garantir um mínimo de razoabilidade e proporcionalidade, pois, muito embora possa-se pensar que as decisões sejam tomadas sempre de forma racional, em verdade ocorre que estas possuem racionalidade limitada, visto que o processo decisório se ocupa da seleção de alternativas, oportunizadas dentro de um contexto fático-temporal, que mais se encaixem nos sistema de valores do decisor.

O cerne da discussão vigente na temática dos contratos administrativos é, sistematicamente, caracterizado pela oposição estabelecida entre os deveres-poderes da Administração Pública contratante versus a proteção ao interesse econômico privado dos fornecedores e prestadores de serviço. Entende-se, pois, que o gerenciamento contratual, dentro do cenário institucional imposto pela norma, é um dos principais mecanismos de proteção do interesse público e, por via reflexa, também do interesse do contratado.

No ponto, por força do comando normativo do art. 58, inc. III, considerado concomitantemente com o art. 67, ambos da Lei nº 8.666/93, há a previsão expressa de que os contratos administrativos devem ser fiscalizados e geridos. Todavia, existem outras previsões normativas infralegais importantes, acerca do acompanhamento e da fiscalização dos contratos administrativos (Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Instrução Normativa nº 02, 30 Abr 08 (IN 02/08 – MPOG). Art. 31).

A atividade de gestão dos contratos administrativos é, portanto, de observância obrigatória por parte do órgão ou entidade pública contratante, sendo inerente e indissociável da atuação eficiente da Administração Pública e, por via de consequência, à consecução do interesse público.

Com efeito, são atividades inerentes ao gerenciamento contratual aquelas atinentes ao planejamento, às ações preventivas e corretivas, ao acompanhamento e à fiscalização, à execução e à regular extinção do contrato. Desta forma, resta inequívoco que tal atividade de gerenciamento diz respeito aos aspectos inerentes à elaboração dos contratos administrativos, particularmente, quanto: à definição do objeto a ser contratado; à prestação de sua garantia; à observância da vigência; às eventuais possibilidades ou necessidades de alterações contratuais; às possibilidades materiais e formais de revisão, reajuste, repactuação e reequilíbrio econômico e financeiro; à execução contratual propriamente dita; ao recebimento do objeto; à rescisão e à eventualidade da aplicação de sanções, fundadas nos paradigmas da irrenunciabilidade, da proporcionalidade, do devido processo, da ampla defesa e do contraditório. Para sucesso em tal atuação, a Administração Pública pode, inclusive, rever a qualquer tempo seus próprios atos, invocando-se, sempre que for conveniente e oportuno, o princípio da autotutela. (PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. DOTTI, Marinês Restelatto. Op. cit., p. 256).

Assim, falar em gestão de contratos administrativos requer o enfrentamento do conceito de gestão. Numa tentativa aproximada de abordagem do tema, entende-se por gestão a atividade de gerenciamento em sua amplitude, a exigir prática de atos voltados à adoção de estratégias e ações que garantam a perfeita execução do objeto gerido. Aproximando-se, então, tal percepção à temática em análise, tem-se que a gestão de contratos pode ser apresentada como o conjunto de atos e procedimentos voltados ao planejamento, acompanhamento e fiscalização dos contratos administrativos, mantidas as condições mais vantajosas para a Administração, com vistas ao seu integral cumprimento e atendimento eficiente das necessidades públicas (AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Gestão de contratos de obras e serviços. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 5, n. 59, nov. 2006. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=38139>. Acesso em: 19 nov. 2013).

Isso posto, avulta a importância dos critérios de pessoalidade ensejadores da escolha do representante da Administração. O gestor de contrato, enquanto agente público responsável pela promoção das medidas necessárias à fiel execução das condições contratualmente previstas, tanto no ato convocatório, quanto no instrumento contratual, propriamente considerado, deve ser dotado de um conjunto especial de características pessoais.

A designação do gestor de contratos, tendo em vista a gama de atribuições e responsabilidades advindas da função, não deve ocorrer meramente para cumprir as formalidades da lei, mas sim com a finalidade de emprestar sentido e alcance amplo à atividade, significando a participação decisória em todo o processo licitatório, desde o planejamento até o encerramento do contrato, considerado de forma eficaz, exigindo postura pró-ativa, buscando sempre trazer o melhor resultado eficiente, observando critérios éticos e de economicidade, bem como os valores de probidade e moralidade na Administração Pública (FURTADO, Madeline Rocha; VIEIRA, Antonieta Pereira. Gestão de contratos administrativos: importância do artigo 67 da Lei nº 8.666/ 93. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 5, n. 50, fev. 2006. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=33945>. Acesso em: 19 nov. 2013).

Para tanto, pode-se afirmar que as tarefas do gestor, aqui compreendidas aquelas atinentes à respectiva equipe, na atividade de gestão, abrange, por exemplo, questões relativas à (ao): demonstração, por meios consistentes e robustos, da adequação dos preços praticados acima da referência legal, o que pode ser feito mediante tabelas de preços consagradas para aquele tipo de serviço, publicações especializadas, estudos acadêmicos ou manuais de fabricantes, para citar algumas formas; reequilíbrio econômico e financeiro; incidentes relativos a pagamentos; questões ligadas ao controle e arquivamento da documentação; controle dos prazos de vencimento, de prorrogação; acompanhamento macro da execução do contrato; emissão de pareceres em todos os atos da Administração relativos à execução do contrato, aplicando sanções, alteração e repactuação do contrato; monitoramento da verificação do cumprimento das obrigações e recolhimento de encargos sociais, trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais da contratada, conforme o caso; monitoramento do atesto de notas fiscais; lançamento do contrato nos sistemas eletrônicos de governança (SIASG/SICON) (TCU. Acórdão 1453/2009 – Plenário).

Na mesma linha, outros dois exemplos de atuação do gestor de contratos são relevantes. O primeiro diz respeito à gestão contratual para instrução de processo de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, onde o gestor tem como pontos chaves: a requisição do setor interessado; a indicação dos recursos orçamentários; o projeto básico (obras e serviços de engenharia ou de maior complexidade) ou termo de referência (compras de bens e serviços comuns); justificativa da contratação direta (exceção à regra licitatória); análise das propostas; e justificativa da escolha do fornecedor e do preço. O segundo exemplo versa sobre as hipóteses de prorrogação contratual, excetuadas aquelas estabelecidas em regime emergencial. Aqui seus aspectos relevantes são: a expressão previsão contratual; a manifestação formal de interesse da prorrogação; a concordância expressa da empresa contratada; indicação da dotação orçamentária respectiva; prorrogação vantajosa para administração; verificação de manutenção das condições habilitatórias; minuta do termo aditivo, devidamente aprovada pela assessoria jurídica competente; despacho autorizador do ordenador de despesas; publicação em Diário Oficial; tudo isso, se comprovada a vantajosidade da prorrogação mediante pesquisa de mercado.

Urge esclarecer a diferença entre o papel do gestor e do fiscal de contratos, já que, prima facie, seria factível ocorrer alguma confusão terminológica. Em sentido amplo, gestão contratual significa participação do agente encarregado em todo processo licitatório, desde o planejamento até o encerramento do contrato, enquanto que a atividade fiscalizatória é pontual, cuja finalidade específica é a mensuração do grau, qualitativo e quantitativo, de execução do objeto pactuado. Posto assim, não há que se confundir gestão, como a função de gerenciamento de todos os atos contratuais, com fiscalização de contrato (PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Gestão dos contratos administrativos: a figura do gestor contratual. Boletim de Licitações e Contratos – BLC, jan. 2008. Palestra. Proferida no Painel das Jornadas de Estudos NDJ de Direito Administrativo, 31 de agosto de 2007, São Paulo).

Sem maiores esforços interpretativos, ainda que possam eventualmente ocorrer alguns equívocos terminológicos, a fiscalização é atividade a ser exercida necessariamente por um agente especialmente designado, como preceitua a lei, que cuidará pontualmente do acompanhamento e da verificação do fiel cumprimento das condições contratuais, estabelecidas e aceitas pelo contratado. Portanto, não se constitui exagero afirmar que, além de exigência legal, a designação dos fiscais de contratos classifica-se como excelente ferramenta de gestão. Mesmo na ocorrência de equívoco conceitual, é unânime, seja na doutrina, seja na jurisprudência, que o desempenho da função de fiscal, igualmente, não é atividade simplória. Ao contrário, o servidor designado deve ser detentor de conhecimento profundo da legislação que norteia as licitações, bem como das matérias específicas inerentes ao objeto pactuado (AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Gestão de contratos de obras e serviços. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 5, n. 59, nov. 2006. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=38139>. Acesso em: 19 nov. 2013).

Todavia, a relevância acerca do desempenho da função de fiscal de contratos foi realçada no argumento apresentado pela tese, confirmada pelo STF, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 (ADC nº 16), que a Administração somente correria o risco de responder pelo inadimplemento das verbas trabalhista, cabíveis às empresas contratadas para prestarem serviços com cessão de mão-de-obra, se restar comprovada falha na fiscalização, ou seja, “culpa in vigilando”.

O que ficou evidente, no entanto, é que a atuação meticulosa e oportuna do fiscal de contratos traz a reboque de suas atribuições, três distintas vertentes: a primeira, de cunho técnico, incide diretamente sobre o controle da execução do objeto contratado; a segunda, de ordem econômica, incidente, por sua vez, sobre a manutenção dos requisitos de habilitação, recolhimento de tributos e encargos sociais; e a terceira, de matiz jurídica, realça a importância do cumprimento dos prazos legais e demais obrigações contratuais (critérios de vigência e execução).

Desta feita, resta uma última figura essencial a emprestar contornos de eficiência à gestão dos contratos, qual seja esta, o preposto. Como funcionário da empresa contratada, este indivíduo será o elo entre os funcionários que executarão o objeto pactuado e o fiscal do contrato, ou gestor, quando for o caso. Contudo, não há que se falar em atividade administrativa de gestão contratual realizada pela atuação de um único agente. Entende-se que tal atividade deve sim ser capitaneada pelo gestor de contratos, mas requer o empenho de uma equipe qualificada de servidores competentes, capacitados e comprometidos com o melhor do resultado administrativo esperado. É certo que, para o cumprimento de tal atividade em condições ideais de eficiência, economicidade e desempenho, ressaltam-se as atribuições do gestor de contratos e respectiva equipe, sob esforço coordenado, basicamente para: instruir o processo da contratação com toda a documentação relativa à execução do contratado, em observância à legalidade; monitorar e orientar a atividade fiscalizatória, no tocante a adequação dos bens e serviços contratados às especificações licitadas (qualidade e quantidade constantes do edital e do contrato) e ao recebimento do objeto; estabelecer comunicação eficaz e oportuna com o preposto do contratado para solucionar eventuais divergências verificadas pelo fiscal do contrato (AMARAL, Idem).

Igualmente oportuna e adequada deve ser a comunicação estabelecida entre o gestor, o fiscal e a equipe administrativa, que atua oferecendo suporte à atividade de gestão dos contratos. Os ruídos e assimetrias existentes nos canais de informação podem ser causadores de dano e, por isso mesmo, de responsabilização. É fato, então, que reuniões de coordenação com o intuito de estabelecer uma matriz de responsabilidades para os servidores, bem como mecanismos de racionalização e uniformização de procedimentos, permitem a ampliação dos laços de cooperação entre diversos setores envolvidos na gestão contratual.

Assim sendo, dentro do panorama das vicissitudes da gestão de contratos administrativos no Brasil, é extrema e pouco tratada a extrema relevância do papel do gestor que, com tantas atividades para coordenar, deve estabelecer um canal eficiente e ajustado de comunicação e interação com sua equipe, nela incluídos os fiscais de contratos, haja vista ser este um dos principais gargalos da do gerenciamento de contratos.

O compromisso do gestor de contratos com a garantia de resultados legais, eficientes e econômicos, ultrapassa a mera consecução do objeto adimplido, em cada contrato sob sua gestão. Pois, como bem explicitado por Jessé Torres Pereira Júnior e Marinês Restelatto Dotti, o gestor de contratos é o curador do princípio da eficiência. Noutro bordo, o papel do fiscal de contratos, por dedução lógica, é o de curador do princípio da eficácia, constituindo sua atuação na principal ferramenta de apoio à atividade de gestão.

Grandes atribuições impõem alto grau de responsabilidade. Contudo, uma conclusão segura a qual se pode chegar é a de que o amplo atendimento à finalidade dos contratos administrativos, só será efetivo, na justa proporção do grau de liberdade de decisão ao qual o gestor estiver sujeito. Isto, porque, não há que se falar em responsabilidades, sem liberdade para se estabelecer os mecanismos de controle, julgados oportunos e convenientes pelo próprio gestor, como necessários ao alcance dos legítimos resultados esperados pela coletividade (atendimento ao interesse público primário).

A consideração principal repousa, então, na assertiva de que sem planejamento, acompanhamento e fiscalização não há gestão! Portanto, os mecanismos de gestão devem ser dotados de viés técnico, administrativo, orçamentário-financeiro e jurídico, este último a funcionar como um filtro conformador da legalidade.

Tais posturas visam, em última medida, mitigar, quiçá, evitar sérios prejuízos ao erário. Assim, aponta-se como os principais erros a serem evitados no gerenciamento de execução dos contratos: falta de planejamento da contratação (eficiência administrativa); editais com cláusulas restritivas, proporcionando direcionamento do objeto e critérios de habilitação desarrazoados; fracionamento de despesas; pesquisas de preços deficientes e limitadas, com indícios de conluio ou sobrepreço; participação de empresas com sócios comuns; falta de disponibilização de planilhas de custos nos editais; respostas a impugnações fora dos prazos previstos; falta de motivação para os atos praticados; não aceitação de propostas, alegando supostos preços inexequíveis, sem motivação técnica; não aceitação de intenção de recursos, sem motivação razoável; julgamento de mérito dos recursos fora do prazo; adjudicação por preço global sem motivação; fiscalização de contratos ineficiente; baixo índice de processos de sanção por inexecução contratual; excessivo número de aditivos a contratos; etc.

Resta claro, portanto, que contratações tidas por eficientes devem considerar: i) que o objeto esteja bem definido e sem direcionamento; ii) que o preço contratual a ser praticado deve ser justo e compatível com a pesquisa de mercado; iii) a empresa contratada deve, necessariamente, espelhar a seleção da melhor solução, de acordo com as especificações do objeto ofertado e com critérios de habilitação compatíveis com a necessidade pública; iv) que a atividade de gestão contratual seja exercida com competência e comprometimento, com vistas a preservar a fidelidade à proposta vencedora e ao melhor interesse da Administração; v) e, por derradeiro, que os servidores públicos designados para as atividades de gestão e fiscalização de contratos estejam, efetivamente, qualificados e comprometidos para tal função, pois aí reside o fator essencial de sucesso. 



Por André Luis Vieira (DF)

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