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O Supremo erro em fundamentar a execução provisória da pena na Soberania do Júri! (Tema 1068, STF)

ANO 2022 NUM 488
César de Faria Jr (BA)
Advogado, Professor de Processo Penal da Faculdade de Direito da UFBA, Mestre e Doutor em Direito (UFBA) e ex-Presidente do Instituto Baiano de Direito Processual Penal (IBADPP) e da Academia de Letras Jurídicas da Bahia.


18/12/2022 16:45:23 | 2154 pessoas já leram esta coluna. | 2 usuário(s) ON-line nesta página

No julgamento das Ações Diretas de Constitucionalidade 43, 44 e 54, proferido em 07/11/2019, o STF firmou a posição pela constitucionalidade do art. 283 do CPP, em conformidade com a presunção de inocência (artigo 5º, LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória), estabelecendo a impossibilidade de execução provisória da pena sem o trânsito em julgado de sentença penal condenatória!

"PENA – EXECUÇÃO PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE. Surge constitucional o artigo 283 do Código de Processo Penal, a condicionar o início do cumprimento da pena ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória, considerado o alcance da garantia versada no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, no que direciona a apurar para, selada a culpa em virtude de título precluso na via da recorribilidade, prender, em execução da sanção, a qual não admite forma provisória". (Rel. Min. Marco Aurélio).

Contudo, já no mês seguinte, a Lei 13.964, de 24/12/2019 (“pacote anticrime”) trouxe a flagrantemente inconstitucional possibilidade da execução provisória da sanção penal, a partir da decisão condenatória do Tribunal do Júri, se a pena fixada for igual ou superior a quinze anos de reclusão.

A inconstitucionalidade da imediata execução da pena imposta pelo Júri está sendo discutida no RE 12.35340, tendo o Supremo reconhecido a repercussão geral desta relevante questão, e o seu relator, Min. Roberto Barroso, proposto a aprovação do Tema 1068, com a seguinte redação:

“A soberania dos vereditos do Tribunal do Júri autoriza a imediata execução de pena imposta pelo Corpo de jurados, independentemente do total da pena aplicada.”

Como se vê, o enunciado proposto vai além do disposto no próprio art. 492, I, “e”, do CPP, que condiciona a execução imediata, se a pena for igual ou superior a quinze anos e, com a máxima vênia, comete o supremo erro de justificar tamanha violação ao princípio constitucional da presunção de inocência com fulcro na “soberania dos vereditos”!

Com efeito, a finalidade maior da soberania do júri é resguardar o jus libertatis e não o contrário!

Tanto assim que, mesmo após o trânsito em julgado de sentença condenatória do júri, em caso de revisão criminal julgada procedente, o Tribunal poderá reformar a decisão dos jurados, e não se fala em violação da soberania, “pois a soberania dos veredictos é uma garantia do réu e não pode ser utilizada para obstar outra garantia constitucional em seu próprio benefício, como no caso da revisão do erro judiciário”. (NICOLITT, André. Manual de Processo Penal. RJ, Elsevier, 2010, p. 557)

Não se pode perder de vista que a primeira garantia assegurada pela Constituição nos julgamentos pelo Júri é a “plenitude de defesa”, antes mesmo da soberania dos veredictos (art. 5º, XXXVIII, alínea “a”)!

A propósito, extremamente pertinente a lição do Min. Gilmar Mendes:

“as normas constitucionais devem ser vistas não como normas isoladas, mas como preceitos integrados num sistema unitário de regras e princípios, que é instituído na e pela própria Constituição. Em consequência a Constituição só pode ser compreendida e interpretada corretamente se nós a entendermos como unidade, do que resulta, por outro lado, que em nenhuma hipótese devemos separar uma norma do conjunto em que ela se integra, até porque – relembre-se o círculo hermenêutico – o sentido da parte e o sentido do todo são interdependentes”.( MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional. SP, Editora Saraiva, 2008, p. 114.)

E prossegue o eminente Ministro:

“Intimamente ligado ao princípio da unidade da Constituição, que nele se concretiza, o princípio da harmonização ou da concordância prática consiste, essencialmente, numa recomendação para que o aplicador das normas constitucionais, em se deparando em situações de concorrência entre bens constitucionalmente protegidos, adote a solução que otimize a realização de todos eles, mas ao mesmo tempo não acarrete a negação de nenhum”.

Permissa vênia, a imediata execução de pena imposta pelo Júri implicaria na negação do duplo grau de jurisdição e do princípio da presunção de inocência!

Coerente com seus ensinamentos, o Min. Gilmar Mendes abriu divergência votando no sentido da Constituição:

"A Constituição Federal, em razão da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII), e a Convenção Americana de Direitos Humanos, em razão do direito ao recurso ao condenado (art. 8.2.h) vedam a execução imediata das condenações proferidas por Tribunal do Júri, mas a prisão preventiva do condenado pode ser decretada motivadamente, nos termos do art. 312 CPP, pelo Juiz-Presidente e a partir dos fatos e fundamentos assentados pelos Jurados."

            Convém ter presente, doutro lado, que, ao mesmo tempo, o STF analisa a possibilidade de controle judicial da absolvição por clemência no Tribunal do Júri!

No ARE 12.25185 – RG, cujo relator é o Min. Gilmar Mendes, discute-se a “constitucionalidade da absolvição lastreada no quesito genérico previsto no art. 483, caput, III, c/c § 2º do CPP – “o jurado absolve o acusado”, tendo o Supremo também já reconhecido a repercussão geral com o seguinte Tema 1087: “se a clemência compõe juízo possível dentro da soberania do júri, ainda que dissociada das teses da defesa.”

Conquanto a obrigatoriedade da formulação do quesito genérico, até mesmo para casos em que a única tese defensiva é a negativa de autoria, deixe clara a prerrogativa do jurado de absolver o acusado por clemência, a tendência da Corte é no sentido de ser possível o controle judicial das absolvições por clemência no Tribunal do Júri, por considerar que a soberania dos veredictos não é princípio intangível a não admitir relativização. (Vide os artigos: NUNES, Mariana; MOREIRA, Sarah; DITTICIO, Mário. O STF e o judicial da absolvição por clemencia no tribunal júri. Conjur, 12 de julho de 2020. NARDELLI, Marcella Mascarenhas. O sistema brasileiro de júri admite a absolvição por clemência? Conjur, 12 de junho de 2020).

 E por que então seria quando se tratar de decisão condenatória?

Data maxima vênia, juridicamente, não faz sentido!

A apelação de decisão do Júri, tanto absolutória, quanto condenatória, enseja o reexame da prova pelo Tribunal de Justiça, o qual, entendendo que foi “manifestamente contrária à prova dos autos”, exercerá o judicium rescindem, mandando o acusado a novo julgamento pelo Júri.

Ademais, deve-se levar em consideração o elevado índice de anulação de Júri, por nulidade cometida durante a própria sessão de julgamento!

A soberania dos veredictos consiste, portanto, na impossibilidade do Tribunal reformar a decisão do júri, porque, diferente do sistema de avaliação dos juízes togados, os jurados julgam pela íntima convicção, “de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça” (art. 472, CPP)!

Não se pode também olvidar, analisando-se a questão sob o prisma da admissibilidade recursal, que, conquanto a apelação do júri e os recursos extraordinário e especial sejam de fundamentação vinculada, estes são ainda mais restritos, não permitindo o reexame de prova, além de estarem sujeitos a tantos outros requisitos de admissibilidade que dificultam, na prática, serem conhecidos, quanto mais providos.

Não obstante, corretamente, a Suprema Corte, no já citado e famoso julgamento concluído em 07/11/2019, deliberou pela prevalência da presunção de inocência, enquanto não transitada em julgado a condenação, não admitindo a execução provisória da pena, ainda que confirmada pela 2ª instância!

Apesar desta posição do pleno, no caso em julgamento, até o presente momento, acompanharam o voto divergente do Min. Gilmar Mendes apenas o Ministro Lewandowski e a Ministra Rosa Weber, e já votaram com o Relator Min. Roberto Barroso, os Ministros Dias Tóffoli e Alexandre de Moraes e a Ministra Carmen Lúcia.  Pediu vista, em 25/11/2022, o Ministro André Mendonça. 

Por conseguinte, data venia, será absolutamente incoerente a mesma Corte permitir agora a execução imediata da pena, emanada de decisão de primeira instância, do Tribunal do Júri, levando-se em consideração ainda que, nos casos de repercussão, o Júri sofre maior influência da mídia, e, miseravelmente, pode condenar em dúvida, porque 4x3 é dúvida aritmética, ou, se preferirem, pode condenar com apenas 57% de certeza e sem fundamentar!( Cf. Faria Jr. César. A dúvida é a certeza dos loucos! Publicado em 02/05/2016 em direitodoestado.com.br )

As estatísticas comprovam o elevado índice de condenações daqueles que chegam a ser submetidos a julgamento popular, segundo dados de 2019 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), apenas 20% dos casos resultam em absolvição e, se excluirmos as decisões extintivas da punibilidade, o restante será de condenação!( MELLO, Jefferson. Agência CNJ de Notícias. Pesquisa revela que Tribunal do Júri condena 48% dos réus. 03 de junho de 2019. Disponível em: < Pesquisa revela que Tribunal do Júri condena 48% dos réus - Portal CNJ>.)

E o mais alarmante de tudo é o percentual assustador de crimes de homicídios dolosos em que sequer é descoberta a autoria!

De acordo com levantamento do CNJ, enquanto 305 mil pessoas foram assassinadas entre 2014 e 2018, os tribunais do júri em todo o país iniciaram apenas 136 mil ações penais no mesmo período. Essa discrepância é ainda maior quando se verifica que neste último número estão incluídas as tentativas de homicídio e demais espécies de crimes dolosos contra a vida. (Cf. MONTENEGRO, Manuel Carlos. Agência CNJ de Notícias. Juízes do Tribunal do Júri correm contra o tempo e impunidade de assassinos.)

Por conseguinte, a redução dos crimes de homicídios no Brasil não se alcançará com a imediata execução da pena antes do trânsito em julgado, em frontal violação à Constituição da República, porque o problema é muito maior, e precede ao processo, mas também se encontra na sua irrazoável duração.

Irretocável a conclusão dos juristas Aury Lopes Jr e Alexandre Moraes da Rosa em recente artigo sobre o mesmo tema:

Enfim, por qualquer ângulo que se olhe, a tese firmada pelo STF constitui um grave retrocesso civilizatório, processual e constitucional. Ao contrário do discurso populista, não é uma prisão automática, despida de qualquer caráter ou necessidade cautelar e proferida antes do trânsito em julgado e por um órgão de primeiro grau (com diversos problemas estruturais) que vai acabar com a impunidade ou mesmo diminuir o número de delitos de homicídio. Esse é um discurso falacioso, como tantos outros da mesma matriz autoritária e punitivista, mas que infelizmente cobra um preço altíssimo em cada prisão desnecessária e em cada julgamento do júri cuja sentença venha a ser reformada em grau recursal. E serão muitos.”(Cf. LOPES JR, Aury; DA ROSA, Alexandre Morais. O erro lógico da prisão automática no júri: Tema 1068 do STF. Conjur, 11 de novembro de 2022)



Por César de Faria Jr (BA)

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