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O que fazer diante do Inadimplemento da Administração Pública?

ANO 2016 NUM 95
Joel de Menezes Niebuhr (SC)
Advogado. Doutor em Direito Administrativo pela PUC/SP. Mestre em Direito pela UFSC. Professor de cursos de pós-graduação. Ex-Presidente do Instituto de Direito Administrativo de Santa Catarina.


02/03/2016 00:01:00 | 11081 pessoas já leram esta coluna. | 19 usuário(s) ON-line nesta página

“O Brasil não é para principiantes.” (Maestro Antônio Carlos Jobim)

 

1. Os prejuízos que o inadimplemento causa à própria Administração

Administração não costuma honrar pontualmente seus compromissos contratuais mesmo em tempos de abonança. É bastante frequente a Administração Pública não pagar ou pagar com atraso. A situação é agravada, sobremaneira, com a crise econômica e a consequente frustração de receitas. De alguma forma, esse comportamento é incentivado pelos órgãos de controle, que são omissos, não costumam sequer acompanhar os programas de pagamentos da Administração e, muito menos, responsabilizar os gestores.  

Os impactos do inadimplemento da Administração para os contratados são óbvios, muitos quebram. No entanto, os prejuízos causados à própria Administração pelo seu inadimplemento talvez não sejam tão evidentes.

De plano, aqueles que poderiam oferecer boas propostas, vislumbrando a inadimplência, optam por não concorrer à licitação ou, agindo em sentido contrário, formulam proposta de preço que contenha compensações por eventuais prejuízos, isto é, proposta com sobrepreço. A Administração paga mais caro porque é inadimplente. Esse modo de agir já foi incorporado na prática dos licitantes e de expressiva parcela da Administração, alimentando ciclo vicioso que provoca largas perdas para os cofres públicos.

Nesse cenário, a Administração sofre em razão de estridente falta de credibilidade, tudo em vista de prática irresponsável, ao sabor de ingerências políticas estranhas ao interesse público. É essencial, para toda atividade administrativa, em especial no tocante à licitação pública e ao contrato administrativo, que o Poder Público recupere sua credibilidade. Sem a confiança de terceiros, será muito difícil que a Administração passe a celebrar contratos efetivamente vantajosos ou mesmo com preços compatíveis com os do mercado.

O inadimplemento da Administração também é causa de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, com força no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal e conforme reconhecido pela jurisprudência, podendo-se mencionar o acórdão prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1248237.

 A Administração deve indenizar o contratado de modo amplo, por todos os prejuízos causados em razão do seu inadimplemento. A depender da situação, os contratados gozam do direito de serem indenizados, dentre outras parcelas, pelo seguinte: (i) correção e juros por atraso, (ii) reajustes não concedidos, (iii) prejuízos trabalhistas e previdenciários, (iv) prejuízos decorrentes de financiamentos obtidos para cobrir o inadimplemento da Administração, (v) prejuízos, inclusive morais, decorrentes do inadimplemento do contratado junto a fornecedores, (vi) alteração da rentabilidade média dos contratos, (vii) custos de mobilização e desmobilização, (viii) perda de oportunidade e (ix) lucros cessantes.

Cada caso tem a sua particularidade e precisa ser analisado concretamente. Sem embargo, em geral, os valores devidos pela Administração acabam sendo multiplicados exponencialmente, dados os prejuízos que são causados aos contratados. Agregue-se que as ações judiciais para a cobrança dos valores costumam demandar tempo longuíssimo, em que correm correção e juros. No fim das contas, muitas vezes, somando-se tudo o que é devido, o valor torna-se quase que impagável e gera, por conseguinte, prejuízo estrondoso para a Administração. O pior é que, pela demora do Judiciário, esses valores acabam comprometendo as gerações futuras, porque serão elas as responsáveis pelo pagamento.

Outro efeito extremamente negativo do inadimplemento da Administração é a corrupção. O inadimplemento força muitas empresas privadas, ainda que a contragosto, a oferecer propinas às autoridades responsáveis pelos pagamentos, criando espécie de padrão de comportamento, de certa forma arraigado em boa parte da Administração, como demonstram os escândalos de corrupção noticiados diariamente pela imprensa. Dizendo diretamente, afora os prejuízos econômicos decorrentes da falta de credibilidade, o inadimplemento da Administração é causa direta de corrupção. Combater o inadimplemento da Administração é o mesmo que combater a corrupção. Talvez seja uma das melhores formas de combater a corrupção.

Para evitar a corrupção e a ineficiência administrativa, é de fundamental importância que os contratados disponham de instrumentos jurídicos hábeis a garantir efetivamente o adimplemento da Administração. A falta de tais instrumentos ou o pouco uso de que se tem feito dos tímidos instrumentos atualmente existentes incute na Administração sensação de onipotência: pagará os contratados quando quiser e se quiser. Ela acredita que não há nada que possa obrigá-la a realizar os pagamentos. Sem embargo, volta-se a insistir que, depois dos contratados, a grande prejudicada com tal estado de coisas é a própria Administração.

Enfim, por tudo que já se disse, aqueles que contratam com a Administração precisam encontrar nela razões de credibilidade e expectativas concretas de que o pactuado será cumprido. Para tanto, é fundamental que haja instrumentos jurídicos que confiram segurança aos contratados, prestantes a garantir o direito ao adimplemento por parte da Administração.

2. Ineficácia das ações judiciais de cobrança e de execução em razão da morosidade

Poder-se-ia arguir, inicialmente, que aos contratados prejudicados pelo inadimplemento da Administração é facultado propor ações de cobrança e de execução, conforme o caso, a fim de receberem o que lhes é devido. Contudo, tais ações já não são instrumentos eficazes de garantia dos direitos dos contratados, haja vista a morosidade do Poder Judiciário. Além disso, é provável que os contratados, depois de pelejarem por décadas, venham a enfrentar novo inadimplemento do Poder Público, dessa feita em relação ao pagamento dos precatórios.

As ações de cobrança e de execução contra a Fazenda Pública também são afetadas pela dificuldade, quiçá impossibilidade, de liminares ou antecipações de tutela para forçar a Administração a pagar imediatamente. O entendimento é que tais liminares conflitariam com o regime dos precatórios, previsto no art. 100 da Constituição Federal.

Dentro desse quadro, as ações de cobrança e de execução, em vez de instrumentos adequados a garantir os direitos do contratado, entremostram-se como instrumentos prestantes a legitimar e a perpetuar o inadimplemento da Administração. São ineficazes, em decorrência da inviabilidade de medidas liminares e da demora lamentável do Poder Judiciário para julgamentos definitivos.

3. O direito dos contratados de exigir que os pagamentos sejam realizados de acordo com a ordem cronológica como instrumento para coibir o inadimplemento da Administração

Dentro desse contexto de inadimplência contumaz da Administração, que põe os contratados como reféns de agentes administrativos irresponsáveis, convém destacar norma jurídica encartada no caput do art. 5º da Lei nº 8.666/93, cujo teor prescreve que os pagamentos devem ser realizados na ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, o que pode ser extremamente útil aos contratados, servindo de instrumento para compelir, mesmo que de maneira oblíqua, a Administração a honrar os seus compromissos contratuais.

Deve-se, portanto, estabelecer ordem de pagamento cronológica para cada fonte diferenciada de recurso. É como se a Administração devesse respeitar uma espécie de fila para realizar os pagamentos. A ordem cronológica não se estabelece por tipo de objeto contratado nem por rubrica orçamentária. A ordem é estabelecida por fonte de recurso. Ou seja, todos os pagamentos devidos em razão de contratos decorrentes da mesma fonte de recursos devem seguir a ordem cronológica. Em outras palavras, se a fonte de recursos é a mesma, a fila é a mesma.

Cumpre ressalvar que, de conformidade com a parte final do caput do art. 5º da Lei nº 8.666/93, somente seria permitido à Administração quebrar a ordem cronológica para os pagamentos se presentes relevantes razões de interesse público devidamente justificadas e publicadas.

A realização de pagamentos fora da ordem cronológica, de acordo com o humor dos agentes administrativos, é medida comumente utilizada para beneficiar apadrinhados e prejudicar desafetos, em total descompasso com os princípios constitucionais republicanos, dentre os quais o da impessoalidade e da moralidade. A realização de pagamentos segundo a vontade do agente administrativo é instrumento politiqueiro que perpetua prática clientelista e alimenta a corrupção. Há de se pôr cobro a essa prática, que, em desalinho ao preceituado no caput do art. 5º da Lei nº 8.666/93, ainda, infelizmente, de fato, é a regra. Os órgãos de controle e, sobretudo, o Ministério Público deveriam atentar mais a esse ponto, exigindo o cumprimento do caput do art. 5º da Lei nº 8.666/93 e, quando for o caso, promovendo a responsabilidade dos agentes administrativos envolvidos, inclusive de natureza penal, tal qual preceitua o art. 92 também da Lei nº 8.666/93.

De toda sorte, reconhecer que os contratados dispõem do direito de que os pagamentos sejam feitos em observância à ordem cronológica de suas exigibilidades significa dizer que eles têm o poder de exigir que os pagamentos sejam realizados em tal ordem, que os seus créditos não sejam preteridos por outros cujas datas de exigibilidade sejam posteriores aos deles. Trocando-se em miúdos, os contratados têm direito subjetivo a que os pagamentos levados a cabo pela Administração respeitem a ordem cronológica de suas exigibilidades. Vale dizer que eles têm o poder de exigir judicialmente que a ordem cronológica de exigibilidade dos créditos seja respeitada, o que já foi reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça, em acórdão prolatado por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1095777/MG.

Inclusive, os contratados, ao proporem ações judiciais ou representações, podem requerer medidas liminares, para que seja determinado, já de pronto, que a Administração passe a respeitar a ordem cronológica para os pagamentos das faturas. Daí os contratados conseguem medidas imediatas e eficazes, não precisam aguardar o trânsito em julgado dos processos, o que é muito demorado, normalmente consome anos, senão décadas. Com a liminar, é usual que a própria Administração Pública procure o autor da ação ou da representação para quitar o débito ou propor alguma espécie de negociação (parcelamento, desconto, etc.).

Perceba-se que o Judiciário, ao deferir medidas fundadas no caput do art. 5º da Lei nº 8.666, está apenas condenando a Administração à obrigação de não fazer, a se abster de fazer pagamentos fora da ordem cronológica de suas exigibilidades. Tais decisões não obrigam ao pagamento e, por via de consequência, por meio delas não se frustra a sistemática de execução contra a Fazenda Pública, sustentada sob o regime dos precatórios, prescrito no art. 100 da Constituição Federal.

De todo modo, o importante é que tais medidas acabam, de maneira indireta, ainda que não visem à cobrança ou execução, por inibir o inadimplemento da Administração. Ocorre que, se o crédito de determinado contratado for o primeiro da fila e se ele obtiver decisão, especialmente de ordem liminar, que impeça a Administração de quebrar a ordem cronológica, ela inevitavelmente, se não conseguir reverter a situação, acabará pagando o que lhe é devido. Isso porque, em caso contrário, não poderá pagar nenhum outro contratado, colocando, daí, deliberadamente, em perigo a continuidade de suas atividades e dos serviços públicos acaso prestados por ela.

Portanto, sob esse enfoque, o reconhecimento de que os contratados têm direito subjetivo a que os pagamentos sejam realizados na ordem cronológica de suas exigibilidades revela-se como valioso instrumento para garantir o adimplemento da Administração, conferindo certa margem de segurança jurídica, benéfica a todas as partes envolvidas na relação contratual e, especialmente, ao interesse público.

4. O direito dos contratados de exigir o cumprimento das normas de execução de despesa como instrumento para coibir o inadimplemento da Administração

Outro instrumento importante à disposição das empresas privadas é exigir o cumprimento das normas de execução de despesas previstas na Lei nº 4.320/64 e as normas da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/00). Em linha de síntese, o contrato deve ser antecedido de previsão orçamentária e do respectivo empenho (arts. 58, 60 e 61 da Lei nº 4.320/64). Por meio do empenho, reserva-se o montante no orçamento necessário para fazer frente aos pagamentos decorrentes do contrato.

Ou seja, em princípio, o recurso orçamentário fica vinculado ao contrato, não pode ser empregado para outras coisas (parágrafo único do art. 8º da Lei Complementar nº 101/00). Daí que, em tese, a Administração deveria dispor dos recursos para pagar as empresas contratadas. Se não dispõe, é porque ocorreu algo de excepcional, o que precisa ser justificado. As empresas privadas e os órgãos de controle deveriam acompanhar esse trâmite orçamentário, para fiscalizar-lhe e, eventualmente, constatando alguma irregularidade, tomar as providências cabíveis.

De toda sorte, ao final do exercício, se não houver recursos para quitar as obrigações contratuais, a Administração deve inscrever os valores em aberto em restos a pagar (art. 36 da Lei nº 4.320/64). E, na mesma linha, fazer previsões orçamentárias para que o valor seja pago no exercício seguinte (art. 36 da Lei nº 4.320/64). Muitas vezes essas providências não são realizadas, sob os mais diversos subterfúgios.

Um dos estratagemas da Administração mais frequente para driblar as normas sobre execução de despesas é não receber os objetos contratuais. No linguajar que é mais usado pelas empresas privadas, a Administração recusa-se a fazer as medições e receber as notas de faturamento emitidas pelas empresas contratadas. A empresa cumpre o contrato, porém a Administração não mede, não reconhece que o contrato foi cumprido. Tecnicamente, a Administração não procede à liquidação da despesa (arts. 62 e 63 da Lei nº 4.320/64).

 Com esse estratagema, a Administração quer fazer parecer que o contratado não cumpriu suas obrigações e, em razão disso, a Administração pretende eximir-se da obrigação de pagar, ocultando a sua inadimplência. Trata-se de fraude manifesta. Os agentes administrativos envolvidos devem ser responsabilizados severamente.

Aliado a isso, é também usual que a Administração, depois de receber os objetos dos contratos e as notas de faturamento, peça para a empresa privada cancelar as notas de faturamento. Isso costuma ser feito sem qualquer motivação e o intento é o de não registrar restos a pagar. A fraude aqui, ressalvando situações bem excepcionais, é flagrante.

Esses procedimentos deveriam ser coibidos fortemente pelos órgãos de controle. Bastaria, para tanto, cotejar os cronogramas de execução dos contratos com o histórico de pagamentos. O descompasso precisaria ser justificado, sob pena de fraude às normas de execução de despesas. É simples, os órgãos de controle só não fazem porque não querem.

Da mesma forma, as empresas privadas poderiam propor ações judiciais ou mesmo oferecer representações aos órgãos de controle para exigir que a Administração fizesse as medições, reconhecesse o valor devido e cumprisse as normas de execução orçamentária. Tudo isso, enfatiza-se, pode ser obtido por meio de liminares. É raro encontrar-se ações ou representações com esse teor. Em que pese isso, poderiam ser úteis para coibir o inadimplemento da Administração e penalizar os responsáveis.

5. O direito dos contratados de exigir motivação como instrumento para coibir o inadimplemento da Administração

O inciso I do art. 50 da Lei nº 9.784/99 exige que todos os atos administrativos que afetem direitos ou interesses sejam motivados. O § 1º do mesmo artigo prescreve que a motivação deve ser “explícita, clara e congruente”. Portanto, outra medida para coibir o inadimplemento da Administração é exigir dela motivação sobre todos os atos que lhe sejam pertinentes, o que também encontra fundamentação no direito de petição, prestigiado na alínea “a” do inciso XXXIV do art. 5º da Constituição Federal.

Por exemplo, como já mencionado, imagine-se situação em que o contratado executa o objeto e a Administração não faz a medição. O contratado deveria requerer à Administração que motivasse, explicasse as razões pelas quais se recusa a proceder às medições. Ou, suponha-se que a Administração quebre a ordem cronológica das faturas. Da mesma forma, o contratado poderia exigir explicação formal e escrita da Administração. Ou, noutro caso, suponha-se que a fatura não é paga, o atraso já é de trinta dias. O contratado poderia exigir motivação sobre as causas do atraso.

A motivação por parte da Administração não resolve por si o problema do inadimplemento. Contudo, a experiência prática revela que, de alguma maneira, o requerimento de motivação constrange o agente público irresponsável. Normalmente, o agente que causa o inadimplemento pretende esconder-se, ele não quer exposição. Exigir a motivação é uma estratégia para constrangê-lo, ele terá que pôr luzes na situação, externar as razões da Administração.

Soma-se a isso que a motivação externada pela Administração é vinculante. Trata-se da teoria dos motivos determinantes, amplamente admitida pela jurisprudência, valendo como ilustração o acórdão do Superior Tribunal de Justiça prolatado nos autos do Mandado de Segurança nº 15.290/DF. Ou seja, apresentada a motivação, a Administração depois não pode pretender justificar o ato noutros motivos ou noutras razões. Como dito, ela está vinculada aos motivos apresentados inicialmente. Daí que, se o contratado comprovar que os tais motivos são falsos ou insubsistentes, ele pode coagir, inclusive judicialmente, a Administração a tomar medidas que levem ao pagamento. A depender do caso, é viável pleitear medidas liminares.  

Infelizmente, não é raro que os pedidos administrativos dos contratados sejam ignorados pela Administração, que, pura e simplesmente, não os responde. Os contratados, nesse caso, também podem propor ação judicial, com pedido liminar, para que os requerimentos sejam respondidos de forma motivada. 

6. A necessidade de planejamento diante da frustração de receitas

Diante da frustração de receitas, que impede o pagamento pontual das obrigações contratuais, a Administração deve promover limitação de empenho e de movimentação financeira (art. 9 da Lei Complementar nº 101/00). Também, todos os débitos da Administração devem ser escriturados (inciso V do art. 50 da Lei Complementar nº 101/00).

Infelizmente, em grande parte, a Administração não costuma realizar tais procedimentos, que são previstos em lei, logo, obrigatórios. Ou não realiza ou toma providências meramente formais, que não passam de embustes. Os órgãos de controle também não tomam qualquer providência, de braços com as empresas privadas, que também não costumam exigi-las. 

É importante que a Administração enfrente a frustração de receitas de forma séria e transparente, tomando as providências previstas na legislação. É hora de planejamento. O orçamento precisa ser contingenciado, de acordo com as regras e os parâmetros legais. Tudo deve ser feito de modo motivado e com publicidade. A Administração não deve agir na sombra, na surdina, escondendo os problemas econômicos e financeiros e tomando medidas que, apesar de usuais, representam fraude à legislação.

Os órgãos de controle, ao seu passo, deveriam olhar para o inadimplemento da Administração, reconhecendo o quão ele é grave. E as empresas contratadas não deveriam ser lenientes. Deveriam, ao contrário, tomar as medidas cabíveis. Não há muitos instrumentos jurídicos à disposição, porém há alguns importantes e que podem ser efetivos.



Por Joel de Menezes Niebuhr (SC)

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