Colunistas

Regulamento de Licitações e Contratos das Estatais

ANO 2016 NUM 307
Joel de Menezes Niebuhr (SC)
Advogado. Doutor em Direito Administrativo pela PUC/SP. Mestre em Direito pela UFSC. Professor de cursos de pós-graduação. Ex-Presidente do Instituto de Direito Administrativo de Santa Catarina.


05/12/2016 00:01:00 | 1084 pessoas já leram esta coluna. | 18 usuário(s) ON-line nesta página

A Lei n. 13.303/2016 versa sobre o estatuto jurídico das estatais e é dividida em dois grandes grupos de normas, o primeiro dedicado à governança (artigos 1º a 27) e o segundo às licitações e aos contratos (artigos 28 a 90). A Lei n. 13.303/2016 é vigente desde sua publicação (artigo 97), porém as estatais gozam do prazo de 24 (vinte e quatro) meses para se adaptarem e, por conseguinte, para passarem a aplicar suas disposições (artigo 91).

Esse prazo de 24 (vinte e quatro) meses deve ser visto como prazo máximo. Isso significa que as estatais podem se adaptar desde logo, como lhes for conveniente, e, uma vez adaptadas, submeterem-se de imediato à Lei n. 13.303/2016. Como percebido por LUCIANO FERRAZ, “de acordo com a realidade de cada empresa, poder-se-ia cogitar do encurtamento do período de transição prescrito pelo legislador para fins de aplicação imediata da regras da vigente Lei nº 13.303/16. (FERRAZ, Luciano. Lei da Estatais e seu período de transição: estudo de caso em MG. www.conjur.com.br, publicado em 17/10/2016)

O prazo dado para adaptação está intimamente conectado ao prescrito no artigo 40 da Lei n. 13.303/2016, cujo teor exige das estatais a produção de um regulamento de licitações e contratos de espectro abrangente e audacioso. Ora, o período de adaptação é direcionado para a construção de entendimentos sobre a nova sistemática da Lei n. 13.303/2016 e, nesse passo, à definição de procedimentos internos com eles compatíveis. É natural que os entendimentos firmados e os procedimentos internos construídos a partir deles sejam refletidos no regulamento, para que os colaboradores das estatais tenham amplo conhecimento a respeito deles. Noutro lado, como o regulamento é uma obrigação e não mera faculdade, sua produção desvela uma das etapas, talvez a derradeira, da adaptação das estatais. Nesse sentido, a estatal somente estará adaptada em relação às normas de licitações e contratos quando tiver concluído o seu respectivo regulamento.

No Brasil, sem querer generalizar, há o péssimo hábito de produzir regulamentos que se limitam a repetir o que já está prescrito nas leis que lhe são objetos. Tais regulamentos são, naquilo que repetem as leis, imprestáveis, não se antevê qualquer serventia em prescrever o que já está prescrito. Os regulamentos devem avançar, porém também não podem inovar a ordem jurídica e, muito menos, contrariar as disposições legais, sob pena de violação ao princípio da legalidade (inciso II do artigo 5º e caput do artigo 37 da Constituição Federal). Daí que, por um prisma, não devem apenas repetir a Lei e, por outro, não podem contrariá-la nem inovar a ordem jurídica.

O artigo 40 da Lei n. 13.303/2016 prescreve que o regulamento deve tratar, especialmente, de I - glossário de expressões técnicas; II - cadastro de fornecedores;  III - minutas-padrão de editais e contratos;  IV - procedimentos de licitação e contratação direta; V - tramitação de recursos;  VI - formalização de contratos;  VII - gestão e fiscalização de contratos;  VIII - aplicação de penalidades; IX - recebimento do objeto do contrato. 

Da leitura dos incisos do artigo 40 da Lei n. 13.303/2016 percebe-se que a principal função do regulamento é de estabelecer os procedimentos que serão adotados pelas estatais nas licitações e contratos e, dentro desse propósito, detalhar os aspectos que devem ser considerados para a tomada de decisões diante das inovações da Lei n. 13.303/2016. Assim, o regulamento deve conferir norte mais seguro aos colaboradores das estatais, para que eles se sintam confortáveis e consigam assimilar as novidades da Lei n. 13.303/2016.

Na mesma toada, procedimentos bem definidos e claros devem contribuir para a legitimidade e para a melhora da qualidade das decisões das estatais, o que é  acentuado pela doutrina. A título ilustrativo, JULI PONCE SOLÉ destaca que “el procedimiento administrativo se configura […] como un factor, por tanto, de potenciación de las posibilidades de obtención de decisiones administrativas de calidade y, en definitiva, como un elemento de legitimación de las Administraciones Públicas”(SOLÉ, Juli Ponce. Deber de buena Administración y Derecho al Procedimiento Administrativo Debido: Las bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad. Valladolid: Editorial Lex Nova, 2001. p. 127).

A Lei n. 13.303/2016 traz muitas novidades, institui nova sistemática, mais moderna e menos burocrática do que a sistemática tradicional fundada na Lei n. 8.666/1993, em que se ampliam consideravelmente os espaços de competências discricionárias dos colaboradores das estatais. Pode-se dizer que a Lei n. 13.303/2016 confia nos colaboradores das estatais, prefere decisões particularizadas, que levem em consideração as especificidades de cada caso, a soluções abstratas e dadas de antemão. Isso é muito positivo, tende a conferir mais flexibilidade e propiciar ganhos de eficiência, porém também exige mais responsabilidade dos colaboradores das estatais, cujas decisões, em exercício de competências discricionárias, serão mais frequentes e com repercussões de maior monta.

Trato, para exemplificar, de algumas situações previstas na Lei n. 13.303/2016.

Uma das principais novidades da Lei n. 13.303/2016 é o regime de contratação semi-integrada. Nele o edital deve ser acompanhado de projeto básico, porém com a permissão de que ele seja alterado pelos licitantes. O inciso IV do § 1º do artigo 42 da Lei n. 13.303/2016 prevê que, “na contratação semi-integrada, o projeto básico poderá ser alterado, desde que demonstrada a superioridade das inovações em termos de redução de custos, de aumento da qualidade, de redução do prazo de execução e de facilidade de manutenção ou operação”. O § 4º do mesmo artigo prescreve que a contratação semi-integrada deve ser a regra e que a não utilização dela depende de justificativas.

O regulamento será fundamental em relação à contratação semi-integrada. Deve definir, dentre outros aspectos, quem deve justificar e quais as justificativas admissíveis para a não utilização da contratação semi-integrada, quem deve e como deve definir as partes dos projetos básicos que podem ser alteradas pelos licitantes e como as alterações propostas devem ser avaliadas no tocante à redução de custos, aumento de qualidade, redução de prazo e facilidade de manutenção ou operação. Tudo isso parece fundamental, não está na Lei n. 13.303/2016 e, por corolário, deve ser enfrentado diretamente pelo regulamento, de modo que os colaboradores das estatais sintam-se confortáveis para tomar as decisões que lhe são exigidas.

Outra situação é a das oportunidades de negócio das estatais, consórcios, parcerias, sociedades de propósitos específicos, compra de ativos e outras operações muito usuais, por exemplo, no setor energético. O § 3º do artigo 28 da Lei n. 13.303/2016 prescreve que em relação às oportunidades de negócio as estatais não se sujeitam às normas prescritas na Lei sobre licitações e contratos. Muito bem, diante disso, dentre outros aspectos, caberia ao regulamento detalhar melhor o que seriam oportunidades de negócio; quais as instâncias que deveriam avaliá-las; como e com que informações a vantajosidade delas deveriam ser justificadas; que tipo de avaliação econômico-financeira deve ser realizada; como escolher o parceiro, inclusive se é obrigatório chamamento público; se fosse o caso, quais seriam os parâmetros e critérios do chamamento público.

Enfim, quase todas as normas e exigências da Lei n. 13.303/2016 podem ser enquadradas num procedimento a ser definido no regulamento. Trouxe dois casos, mas há vários outros, dentre os quais, pode-se mencionar: (i) procedimentos, exigências e instâncias competentes para contratação direta (artigos 29 e 30), (ii) critérios para avaliar o ciclo de vida do objeto licitado e os seus custos indiretos (artigo 31 e inciso II do artigo 32); (iii) critérios para decidir sobre o parcelamento do objeto da licitação (artigo inciso III do artigo 32); (iv) padrões para conciliar as normas da Lei n. 10.520/2002 e as da Lei n. 13.303/2016 quando da realização da modalidade pregão; (v) procedimentos para obter o valor estimado dos contratos (artigo 34); (vi) procedimentos e critérios para realizar a pré-qualificação (artigo 36), (vii) justificativas e instâncias para escolher os regimes de contratação (artigo 42); (viii) balizas para exigir marcas, amostras e solicitar certificação (artigo 47); (ix) critérios para escolher e conduzir as disputas nos modos aberto, fechado ou combiná-los (artigo 52); (x) procedimentos para tratar e justificar a desclassificação de propostas, inclusive em razão de inexequibilidade (artigo 56); (xi) critérios para definir os documentos de habilitação (artigo 58); (x) critérios para utilizar o registro de preços; (xi) procedimentos para formalização, execução, inclusive fiscalização e gestão, recebimentos, pagamentos, aditivos e prorrogações contratuais (artigo 68 e seguintes); (xii) procedimentos e critérios para rescisão e aplicação de sanções administrativas (artigo 82).

Além de tudo isso, o inciso III do artigo 40 da Lei n. 13.303/2016 exige que o regulamento se faça acompanhar de minutas-padrão de editais e contratos. A ideia é ótima, contribui para a celeridade e para a governança das estatais. O tempo dos colaboradores das estatais será otimizado com tais padrões, que também se alinham ao intento de dar conforto e segurança para a tomada de decisões.

Um dos principais ou talvez o principal problema em licitações e contratos atualmente diz respeito à segurança jurídica ou, na verdade, à falta dela. Os agentes administrativos sentem-se inseguros para tomarem as decisões em prol da Administração, receiam ser questionados e responsabilizados, mesmo que atuem de boa-fé e diante de competências discricionárias ou diante de questões jurídicas controvertidas.

Essa sensação de insegurança faz com que decisões não sejam tomadas ou que sejam postergadas, causando prejuízos de toda sorte para a Administração e, dentro dela, também para as estatais. Da mesma forma, a sensação de insegurança desestimula a criatividade e a inovação por parte dos agentes administrativos. É mais fácil repetir práticas velhas, ainda que o resultado não seja satisfatório. No final das contas, a Administração não se moderniza nem evolui, não oferece as respostas que se espera dela e no tempo que se espera dela.

Essa sensação de insegurança também afeta os licitantes e contratados, que não confiam na Administração. Em muitos casos, consideram que os riscos relativos à contratação pública são elevados, o que prejudica e encarece suas propostas e, por conseguinte, a própria Administração. A insegurança jurídica é precificada pelo mercado.

O regulamento das estatais pode contribuir decisivamente para melhorar o ambiente de licitações públicas e contratos instituídos pela Lei n. 13.303/2016, especialmente para conferir mais segurança jurídica aos seus stakeholders. Com procedimentos, critérios e parâmetros bem definidos, é razoável estimar que os colaboradores das estatais sintam-se mais confortáveis, mais seguros e estimulados a encarar de frente os desafios e as novidades da Lei n. 13.303/2016, tomando decisões libertas do velho regime excessivamente burocrático baseado na Lei n. 8.666/1993.  



Por Joel de Menezes Niebuhr (SC)

Veja também