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Oposição à afirmativa de que a lei n. 13.019/14 seria o "marco regulatório das organizações da sociedade civil"

ANO 2016 NUM 194
Josenir Teixeira (SP)
Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Advogados do Terceiro Setor - IBATS. Mestre em Direito Privado pela FADISP. Pós-Graduado em Direito do Terceiro Setor pela FGV/SP. Professor da Pós-Graduação em Administração Hospitalar e Negócios da Saúde da UNISA. Professor do curso de Direito do Terceiro Setor da ESA/SP. Assessor jurídico da Federação Brasileira de Administradores Hospitalares.


20/06/2016 00:01:00 | 978 pessoas já leram esta coluna. | 21 usuário(s) ON-line nesta página

 

Resumo: As entidades sem fins lucrativos [ou Organizações da Sociedade Civil – OSC] e os governos municipais e estaduais estão em polvorosa em relação à aplicabilidade das novidades trazidas pela Lei n. 13.019/14, que foi promulgada em 31 de julho de 2014, publicada no Diário Oficial da União em 1º de agosto de 2014 e que entrou em vigor em 23 de janeiro de 2016, tendo seu texto-base sido bastante alterado pela Lei n. 13.204, de 14 de dezembro de 2015. Creio ser a azáfama desproporcional, pois as regras trazidas pela lei não são novas para quem já atua no segmento de parceria entre as OSC e o Poder Público. Na verdade, a lei nada mais fez do que positivar práticas há muito tempo realizadas por diversas entidades. Trata-se [a lei] de norma estruturante e de abrangência nacional que busca incrementar as parcerias entre o Primeiro e o Terceiro Setores. Este artigo se limita a refletir sobre o dogma de que a lei seria, ou poderia ser, considerada como marco regulatório do que ela normatizou.

1.           Introdução

Sabemos todos que o Brasil iniciou a sua migração da categoria de colônia de Portugal em 1808, quando por aqui chegou a comitiva real capitaneada por D. João VI, fugida do avanço inexorável de Napoleão Bonaparte e escoltada por navios britânicos. A título de curiosidade, Laurentino Gomes destaca que “os livros só chegariam ao Brasil em 1811.”

A independência do Brasil foi bradada por D. Pedro em 1822, a República proclamada em 1889 pelo Marechal Manuel Deodoro da Fonseca e a primeira Constituição data de 1824. Portanto, a história formal do Estado brasileiro não possui nem duzentos anos de existência.

Séculos antes da formação do Estado brasileiro pessoas já haviam se mobilizado para fazer o bem ao próximo necessitado. Elas criaram entidades filantrópicas com caráter beneficente, estimuladas e influenciadas que foram pela igreja Católica desde a época da colonização. Exemplo clássico - e vivo - deste pioneirismo privado é o da Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Santos, fundada em 1543 e que até hoje se encontra em pleno funcionamento no litoral paulista.

Sem nenhum medo de errar pode-se afirmar que a iniciativa privada possui mais expertise profissional que o Estado na atuação, no atendimento e no conhecimento das necessidades básicas dos cidadãos brasileiros, pois ela está presente direta e geograficamente no dia a dia deles, em todos os rincões do Brasil, inclusive onde o ente político, apesar de formalizado, se mostra ausente e não consegue cumprir eficazmente o mandamento constitucional que lhe é imposto, o que se dá por vários motivos, desde a burocracia exacerbada e não inteligente, passando pela falta de conhecimento técnico-profissional dos seus agentes e fulminado pela corrupção, que desvia o dinheiro do seu destino final.

O relacionamento entre o Poder Público e as entidades sem fins lucrativos começou a ser institucionalizado e foi formalizado por meio da Lei Federal n. 91/35, que foi revogada somente em 15 de dezembro de 2015 pela Lei n. 13.204, no seu artigo 9º, I.

Vê-se que há casuística formal de mais de oitenta anos na conjugação de esforços entre o Primeiro Setor (o Estado) e o Terceiro Setor (as entidades sem fins lucrativos) para atingir objetivos comuns, que é justa e exatamente a essência da Lei n. 13.019/14, conforme consta da redação do seu artigo 1º.

Constata-se que as “organizações da sociedade civil”, assim denominadas pela Lei n. 13.019/14, participam ativamente do atendimento da população por meio de serviços desenvolvidos em diversas áreas de atuação há dezenas [e algumas há centenas] de anos, o que mostra e prova que a “participação social” é, sim, o melhor “método de governar”, apesar de tal direcionamento não necessariamente constar da pauta de ação e de execução dos governantes.

Importante norma jurídica vigente e nem sempre observada nem aplicada como deveria ser é o Decreto-Lei n. 200/67, que “dispõe sobre a organização da Administração Federal e estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa” e previu, há quase cinquenta anos, a possibilidade, senão imposição [o verbo utilizado é “deverá”] de descentralização ampla, pelo Poder Público, da execução de atividades, o que somente passou a ser vivenciado por nós, na prática, de uns vinte anos para cá. Prevê o citado Decreto-Lei:

Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.

[...]

§ 2° Em cada órgão da Administração Federal, os serviços que compõem a estrutura central de direção devem permanecer liberados das rotinas de execução e das tarefas de mera formalização de atos administrativos, para que possam concentrar-se nas atividades de planejamento, supervisão, coordenação e contrôle.

§ 3º A Administração casuística, assim entendida a decisão de casos individuais, compete, em princípio, ao nível de execução, especialmente aos serviços de natureza local, que estão em contato com os fatos e com o público.

[...]

§ 5º Ressalvados os casos de manifesta impraticabilidade ou inconveniência, a execução de programas federais de caráter nitidamente local deverá ser delegada, no todo ou em parte, mediante convênio, aos órgãos estaduais ou municipais incumbidos de serviços correspondentes.

§ 6º Os órgãos federais responsáveis pelos programas conservarão a autoridade normativa e exercerão contrôle e fiscalização indispensáveis sôbre a execução local, condicionando-se a liberação dos recursos ao fiel cumprimento dos programas e convênios.

§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. [...] (sic) (destaquei)

Diversas regras jurídicas foram editadas ao longo de décadas para normatizar o relacionamento entre o Poder Público [nas suas três esferas] e as entidades sem fins lucrativos [ou organizações da sociedade civil] em relação aos seus mais diversos aspectos, como Portarias [inclusive Interministeriais], Instruções Normativas, Decretos federais ns. 2.536/98 (revogado), 3.100/99, 5.504/05, 6.170/07, 7.568/11, 8.180/13, 8.242/14 e as Leis ns. 91/35 (revogada), 9.637/98, 9.790/99, 12.101/09, 12.868/13 e 13.151/15, dentre diversos outros diplomas.

A mais recente regra que visa normatizar a relação entre os entes políticos e as entidades sem fins lucrativos é justamente a Lei n. 13.019, editada em 31 de julho de 2014 e que é objeto desta abordagem tangencial e rápida.

Tal norma foi promulgada em 31 de julho de 2014 e publicada no Diário Oficial da União em 1º de agosto de 2014 para entrar em vigor dali a noventa dias [art. 88], o que foi postergado para acontecer em trezentos e sessenta dias a partir da sua publicação por meio da Medida Provisória n. 658/14, que foi convertida na Lei n. 13.102/15.

O início da sua vigência foi novamente postergado para acontecer após decorridos quinhentos e quarenta dias de sua publicação oficial, em razão da edição da Medida Provisória n. 684, de 21 de julho de 2015. Tal lei finalmente entrou em vigor em 23 de janeiro de 2016.

Eis que, em paralelo a este cenário normativo, foi publicada no Diário Oficial da União, em 15 de dezembro de 2015, a Lei n. 13.204, que contém apenas nove artigos, mas que consistiu em verdadeiro tsunami no texto da Lei n. 13.019/14, que entraria em vigor dali a pouco mais de um mês. A Lei n. 13.204/15 realizou 370 (trezentas e setenta) modificações no texto primitivo da Lei n. 13.019/14, que contém 88 (oitenta e oito) artigos, fruto da apresentação de 152 (cento e cinquenta e duas) emendas de parlamentares.

A Lei n. 13.204/15, no seu artigo 9º, revogou dezenas de artigos da Lei n. 13.019/14 e também a até então hígida Lei n. 91, que vigorava desde 1935.

Fato é que a nova lei [n. 13.204/15] alterou a redação da ementa, de conceitos e de terminologias em suas dezenas de inclusões e exclusões, o que mudou substancialmente o conteúdo e o alcance da Lei n. 13.019/14 e praticamente desfigurou seu texto original, tendo, por outro lado, produzido avanços no sentido de melhor adequá-la para a realidade cotidiana que sua teoria prescrevia.

2.           Considerações gerais sobre a Lei n. 13.019/14 e seu contexto

O objetivo da Lei n. 13.019/14 está claro logo no seu artigo 1º, que possui a seguinte redação, alterada que foi pela Lei n. 13.204/15:

Esta Lei institui normas gerais para as parcerias entre a administração pública e organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação. (grifei)

Referida lei não é auto-executável e carece de regulamentação, sendo que o Decreto que funcionaria para tal mister foi submetido a consulta pública mas não foi publicado juntamente com o início da vigência da lei, conforme chegou a ser divulgado pelo governo federal.

A norma buscou estabelecer, em nível nacional, condições basilares e regramento para o relacionamento jurídico que envolve as entidades sem fins lucrativos e o setor público.

Como a elaboração da Lei n. 13.019/14 teve por inspiração a Constituição Federal, notadamente o seu artigo 37, e diversos outros diplomas legais, como as Leis ns. 4.320/64, 8.080/90, 8.429/92, 8.666/93, 9.637/98, 9.790/99, LC 101/00, 12.527/01, 12.846/13, LC 131/09, LC 135/10, 12.919/13, além de acórdãos do Tribunal de Contas da União (ns. 506/97 e 449/98) e de Portarias (GM/MS ns. 204/07 e 3.410/13), argumenta-se que ela seria forte instrumento para combater a corrupção.

Não deixa de ser verdade, mas, como as fontes normativas de inspiração da lei estão em vigor há anos, conclui-se que ferramentas para se combater a corrupção existem à saciedade, sendo que a continuidade de existência dela [a corrupção] é questão de fundo cultural, dentre diversos outros fatores que contribuem para que este câncer não seja extirpado definitivamente do seio da sociedade brasileira.

A Lei n. 13.019/14 reconhece as entidades sem fins lucrativos como parceiras legítimas para o desenvolvimento de políticas públicas país afora e há quem afirme que ela seria o marco regulatório do relacionamento do Poder Público com as organizações da sociedade civil.

Ouso discordar dessa afirmação, pois o reconhecimento da imprescindibilidade da parceria dos entes políticos e órgãos públicos com as organizações da sociedade civil para que o Estado consiga cumprir suas obrigações constitucionais vem de várias décadas (formalmente) ou mesmo de centenas de anos (informalmente).

Além disso, diversas das regras estabelecidas pela Lei n. 13.019/14 já são conhecidas e cumpridas por entidades, na prática, principalmente por aquelas que receberam a qualificação de organização social por entes políticos estaduais e municipais, realidade que já existe há pelo menos dezessete anos no estado de São Paulo.

A lei em questão positivou e reuniu, num único diploma normativo, práticas adotadas e desenvolvidas por entidades que pretendem firmar parcerias com a administração pública. Salvo entendimento contrário, respeitado, não se vislumbra nenhuma novidade ou mesmo inovação institucional, prática, burocrática ou mesmo legislativa que tenha o condão de fazer com que a Lei n. 13.019/14 seja rotulada - e considerada - como o marco regulatório de relacionamento que já existe há várias décadas.

Precisamos menos da reunião de palavras simpáticas e politicamente corretas em longos textos e mais de praticidade, eficiência, eficácia e, principalmente, de respeito do pactuado por parte do Poder Público que, em vários casos, se mostra descumpridor contumaz das suas obrigações sem que isso acarrete as consequências legais que sobre ele deveriam pesar, diante do seu cínico inadimplemento para com as entidades sem fins lucrativos.

A contribuição de tal lei é válida, por óbvio, mas ela não encerra ineditismo de qualquer ordem que venha a verdadeiramente transformar, de forma impactante, a relação entre o Primeiro e o Terceiro Setores que possui décadas de casuística firme.

As regras estatuídas pela lei em comento procuram fazer com que a imprescindível parceria entre o público e as entidades privadas tenha mais eficiência e transparência, a partir da observância das normas burocráticas relativas ao funcionamento, diretrizes e cuidados que ela prescreve e que não ensejam inovação, mas a consolidação do existente de forma esparsa no ordenamento jurídico, com alguns incrementos e restrições, fruto da atuação do Grupo de Trabalho criado pelo Decreto n. 7.568/11 (art. 5º).  

Há relativa ênfase e olhar específico quanto aos resultados da parceria, o que deve ser sopesado com o cumprimento concomitante da [enorme] burocracia pregada, o que, convenhamos, não é tarefa fácil de ser alcançada.

Penso que a restrição da utilização de convênios pela administração pública com as entidades privadas sem fins lucrativos e a criação dos Termos de Colaboração e de Fomento e do Acordo de Cooperação, este último pela Lei n. 13.204/15, não se mostram aptos a, por si só, atrair a classificação da lei em marco regulatório como sinal de demarcação de mudança entre o antes e o depois da sua edição. Não é.

Não se mostra politicamente correta a postura de não se querer a implementação ou criação de regras legais e burocráticas que visam promover a transparência do gasto do dinheiro público, que é justamente a intenção do legislador ao editar a Lei n. 13.019/14. Mas as próprias fontes inspiradoras dela acima indicadas, além de outras, mostram que havia no arcabouço jurídico normas esparsas que possuíam exatamente o mesmo objetivo. E todas válidas, vigentes e aplicáveis.

Por isso é que o legado que se destaca da lei em discussão é a consolidação das normas, o que certamente facilita a visualização e a cobrança das regras aplicáveis nas parcerias em discussão de forma mais organizada e, quiçá, mais eficaz.

Somente o tempo e a efetiva prática e utilização da Lei n. 13.019/14 [com as devastadoras inclusões feitas no seu texto primitivo pela Lei n. 13.204/15] dirão se as suas pretendidas finalidades, tais quais a estabilidade legislativa e a segurança jurídica, a contribuição para a clareza das regras de parcerias e o preenchimento de lacunas jurídicas existentes nestas [nas parcerias], restarão atingidas por ela. Tomara que sim.

3.           Conclusões

O estabelecimento de parceria entre a administração pública e as entidades sem fins lucrativos [ou organizações da sociedade civil] é imprescindível para que o Estado brasileiro consiga cumprir minimamente o mandamento previsto na Constituição Federal de 1988 nos seus mais diversos aspectos.

É a conjugação do aporte de verba financeira específica, providenciada pelo Estado [o Primeiro Setor], com a expertise profissional inerente às entidades sem fins lucrativos que compõem o Terceiro Setor, que resultará no melhor [e maior] atendimento da população, nas suas necessidades e na disponibilização e fruição dos seus direitos sociais e fundamentais previstos no art. 6º da Carta Magna.

 A firmação de parceria e de relacionamento entre as entidades sem fins lucrativos e o Poder Público começou a ser institucionalizado a partir de 1935, por meio da edição da Lei Federal n. 91, que foi revogada pela Lei n. 13.204, de 14 de dezembro de 2015.

A Lei n. 13.019/14, que sofreu 370 (trezentas e setenta) alterações promovidas pela Lei n. 13.204/15, se apresenta como consolidação de normas previstas em legislação esparsa. Ela reúne num só diploma regras de postura e de procedimentos que visam, em última análise, fazer com que as parcerias estabelecidas entre as organizações da sociedade civil e a administração pública sejam transparentes na aplicação do dinheiro público e permitam ao cidadão, e aos órgãos de controle, a fiscalização imediata do modo de proceder daquelas e, consequentemente, a facilitação da identificação de não conformidades eventualmente por elas praticadas, com a atração e aplicação das sanções nela previstas.

A Lei n. 13.019/14 entrou em vigor no dia 23 de janeiro de 2016, por comando do previsto na Medida Provisória n. 684, de 21 de julho de 2015, sendo esta convertida naquela.

A Lei n. 13.019/14 é instrumento jurídico interessante para ajudar a imprimir transparência na utilização do dinheiro público e no relacionamento entre as entidades sem fins lucrativos e o Poder Público, em que pese, no meu sentir, não possuir ela credenciais suficientes, principalmente temporal, em se arvorar como sendo o marco regulatório de relacionamento existente há décadas entre o Primeiro e o Terceiro Setores.

A lei perdeu a oportunidade de prescrever e positivar punição aos entes políticos, e seus chefes, que se mostram descumpridores contumazes dos instrumentos jurídicos firmados com as organizações da sociedade civil, sejam eles quais forem.

Oxalá as premissas das quais parte a Lei n. 13.019/14 sejam entronizadas pelos brasileiros e sua cultura e postura sejam modificadas a partir do seu conteúdo, em prol da melhoria da qualidade do gasto do dinheiro público. 



Por Josenir Teixeira (SP)

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