Colunistas

Terceirização ou privatização da saúde? Nenhum dos dois: parceria

ANO 2016 NUM 97
Josenir Teixeira (SP)
Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Advogados do Terceiro Setor - IBATS. Mestre em Direito Privado pela FADISP. Pós-Graduado em Direito do Terceiro Setor pela FGV/SP. Professor da Pós-Graduação em Administração Hospitalar e Negócios da Saúde da UNISA. Professor do curso de Direito do Terceiro Setor da ESA/SP. Assessor jurídico da Federação Brasileira de Administradores Hospitalares.


04/03/2016 00:01:00 | 888 pessoas já leram esta coluna. | 43 usuário(s) ON-line nesta página

As relações entre o Poder Público e as entidades sem fins lucrativos têm evoluído de forma exponencial nos últimos anos, principalmente na última década, quando se consolidaram em alternativa viável para a efetivação dos direitos fundamentais do cidadão, com destaque para a saúde.

Exemplos exitosos grassam em vários Estados e municípios espalhados pelo país. É verdade que em alguns lugares, entretanto, a aproximação entre a Administração e as entidades não deram tão certo, principalmente em razão do descumprimento das obrigações assumidas por uma ou outra parte titular da relação jurídica. Quando as partes não respeitarem o que combinaram, no tempo e na forma que ajustaram, a relação jurídica não dará certo, por óbvio. E isso não é privilégio da área da saúde, mas acontecerá em toda e qualquer circunstância e setor.

É interessante assistir como as pessoas manipulam as palavras e as situações dependendo do lado do campo em que estão jogando. Quando não se concorda com determinada postura governamental, a oposição busca pêlo em ovo e qualquer coisa serve de mote para discursos pífios inflamados e contrários ao que a sua volúvel ideologia sugere. E dá-lhe alteração até dos significados das palavras.

Quando a oposição vira governo e a sociedade indica que o que deve ser feito é exatamente aquilo contra o qual se lutou a vida inteira, pode parecer que nasceu um dilema e que a ética e a coerência impedirão que se aja daquela forma. Que nada! A coerência não parece ser absoluta quando o que está em jogo é a manutenção do poder. E dá-lhe relativização. Quando a situação assim se mostra, há que se render àquilo contra o que sempre se criticou, pois assim exige o mundo contemporâneo.

Instado a se explicar para a opinião pública, o discurso de quem assim agiu atenta contra a inteligência do homem médio e chega a ser verdadeira desonestidade intelectual. Quando há que se transparecer alguma mudança entre o passado e o que agora se pretende fazer, as palavras, os conceitos e até a sua etimologia são alterados com desfaçatez, sem nenhum remorso mental. O que é agora era no passado, mas querendo parecer diferente.

Há décadas se discute acerca da competência exclusiva de o Estado realizar ou oferecer alguns serviços à população, dentre eles, o da saúde. Pseudo hermeneutas interpretam a Constituição aos pedaços, ao invés de aplicarem a forma sistemática que deve governar esta ciência. Ao assim pensarem, esses homens médios renegam a possibilidade de o Estado contar com a ajuda de terceiros para conseguir cumprir a contento a obrigação constitucional de oferecer saúde às pessoas. Ledo engano!

A Constituição Federal é expressa ao possibilitar a participação da iniciativa privada na área da assistência à saúde de forma complementar do sistema único de saúde, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos [art. 199 e § 1º].

Em nenhum momento a Constituição Federal, quanto a esse assunto, menciona os substantivos terceirização ou privatização. Ela prevê a “participação” da iniciativa privada.

A legislação infraconstitucional também nada prevê a respeito de privatização ou terceirização da saúde pelo Poder Público. Então, porque diabos sempre ouvimos insinuações ou até mesmo afirmações convictas de que teria havido privatização ou terceirização da saúde quando, na verdade, o que aconteceu foi a parceirização entre a Administração Pública e entidade sem fins lucrativos pertencente ao Terceiro Setor? Sabe-se lá ... Ou melhor, sabe-se muito bem o motivo do desvio proposital da discussão e a tentativa de impingir falsas premissas aos desavisados que não possuem conhecimentos ou argumentos para separar as informações e entender seus contextos específicos de aplicação.

Como diria o importante e atualíssimo filósofo Tim Maia,“uma coisa é uma coisa e outra coisa é outra coisa”!

O adágio da reforma administrativa concebida em 1995 foi a constatação da crise do Estado (fiscal, do modo de intervenção na economia, do aparelho estatal etc.), que provocou sua prolongada estagnação e a necessidade de realização de mudanças constitucionais que buscavam o “revigoramento da capacidade de gestão e de formulação e implementação de políticas nos aparatos estatais” para que fosse possível “a retomada do desenvolvimento econômico e o atendimento às demandas da cidadania por um serviço público de melhor qualidade”, conforme consta de várias manifestações do seu idealizador, o ex-ministro da Administração Federal e Reforma do Estado Luiz Carlos Bresser Pereira (LCBP).

Buscava-se, em última análise, o abandono de uma política burocrática, excessivamente formal, de viseira cavalar, que primava pela centralização impensada e retrógrada e que focava o controle por processo, para a imprescindível busca da eficiência, da eficácia, da qualidade e da profissionalização do Estado para melhor atender o cidadão nas suas diversas necessidades. E uma das formas de se atingir este objetivo seria por meio da implantação e aplicação de “modelos e técnicas de gestão da Administração Gerencial” autônomas que “visam transformar a Administração Pública brasileira em poderoso instrumento do desenvolvimento e econômico e social”. (LCBP)

Aquele “Estado tutelador, executor direto e onipresente, mas ineficaz no seu desempenho, prisioneiro de estruturas burocráticas verticalizadas e orientadas pela cultura do controle, do formalismo e do tecnicismo burocrático” não deve mais existir. No seu lugar, o “Estado que desejamos será orientado pelo modelo da Administração Gerencial, mais ágil, flexível, com ênfase na eficiência, redução de custos, gestão flexível, participação e controle sociais”, conforme sugeriu Bresser Pereira.

A sociedade brasileira entendeu por bem aceitar essa condução e seus representantes aprovaram a Emenda n. 19/98, que incluiu o parágrafo 8º no artigo 37 da Constituição Federal, no qual se lê: A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade.

Bem antes disso, todavia, em 1967, o Estado brasileiro já havia dado importante passo em direção à superação do modelo burocrático tradicional pregando a descentralização e desconcentração da sua atuação para que fosse mais ligeiro e elástico no cumprimento das suas funções típicas e de prestação de serviços, o que fez por meio da edição do Decreto-lei n. 200/67, que dispõe sobre a organização da Administração Federal e está em vigor, e que prevê:

Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. [...] § 7º. Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

Não se lê da orientação doutrinária e nem da legislação infraconstitucional qualquer insinuação ou sugestão de privatização ou de terceirização.

O que a lei previu foi o estabelecimento de parceria entre o Poder Público e a “iniciativa privada desenvolvida e capacitada” para que seus componentes realizassem o gerenciamento das tarefas inerentes à execução das atividades.

Parceria é a reunião de indivíduos (públicos e privados, inclusive) para alcançar um objetivo comum, a partir do delineamento e cumprimento obrigatório de obrigações recíprocas. Esta modalidade implica em inegável soma de esforços, cujo resultado depende da atuação comum e direcionada ao mesmo fim por ambas as partes.

Terceirizar é transferir a outra as atividades-meio de uma empresa. Isso é muito diferente de parceria. Privatizar é transferir o que é estatal para o domínio da iniciativa privada (transferência de ativos). Isso é mais diferente ainda da parceria.

A mistura intencional desses institutos e situações tão distintas sem que se desenhem os exatos contornos de aplicação de cada uma é tentativa de tergiversação do indivíduo para encobrir os seus significados e alcances científicos.

Foi justamente por conta da possibilidade do estabelecimento de parceria com as pessoas jurídicas privadas que os governos estaduais e municipais criaram centenas de lei que qualificam entidades sem fins lucrativos como Organizações Sociais, a partir do cumprimento de diversos requisitos por elas, e que visa fazer nascer ajuste do qual se originarão Contratos de Gestão (ou de Gerenciamento), que são instrumentos jurídicos específicos que registram as obrigações mútuas e os detalhes de tal relacionamento.

Às entidades privadas sem fins lucrativos, que têm preferência de atuação com o poder público, é plenamente possível gerenciar a prestação de serviço público de saúde, desde que seja reservada ao Poder Público a gestão do sistema de saúde como um todo. Independentemente de a gerência dos estabelecimentos prestadores de serviços de saúde competir a ente estatal ou privado, a gestão de todo o sistema de saúde é que é, necessariamente, de competência do Poder Público e exclusiva desta esfera de governo, conforme se lê na Norma Operacional Básica n. 01/96, aprovada pela Portaria n. 2.203/96 do gabinete do Ministro da Saúde.

É preferível tentar o novo ao invés de insistir em modelos arcaicos e defasados que sabidamente não conseguiram atender a população de forma minimamente satisfatória.

Pelo menos se sai da inércia constrangedora que imperava na Administração Pública.



Por Josenir Teixeira (SP)

Veja também