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O novo CPC está chegando. O que o direito administrativo tem a ver com isso?

ANO 2016 NUM 89
Leandro Bortoleto (SP)
Mestre e bacharel em Direito pela Universidade Estadual Paulista - UNESP. Coordenador e professor de Direito Administrativo no curso de especialização em Direito Público da Escola Superior de Direito - ESD/Ribeirão Preto. Professor de Direito Administrativo no curso de pós-graduação em Direito da Fundação Armando Álvares Penteado - FAAP/Ribeirão Preto, no curso de especialização em Direito Público e na graduação no Centro Universitário Estácio Uniseb. Autor de obras de Direito Administrativo. Analista Judiciário na Justiça Federal.


25/02/2016 00:01:00 | 11003 pessoas já leram esta coluna. | 23 usuário(s) ON-line nesta página

Significativa mudança ocorrerá no ordenamento jurídico brasileiro em meados de março próximo, quando terá início a vigência da Lei nº 13.105/15, que institui o Novo Código de Processo Civil. Isso provocou, e ainda está provocando, alvoroço entre os processualistas na busca da compreensão do novo sistema processual civil. Essa movimentação, no entanto, naturalmente, está ocorrendo em menor escala nos demais ramos jurídicos atingidos pela alteração a ser implementada.

O Direito Administrativo é um deles.

Mesmo que a passos não tão largos, é de extrema importância a caminhada dos administrativistas com o objetivo de compreender quais os impactos advindos do Novo Código. O propósito desse ensaio é, justamente, fomentar essa discussão, mas de forma despretensiosa, muito mais suscitando dúvidas do que oferecendo soluções.

Então, para começar, quais são os pontos de conexão entre o Novo CPC e o Direito Administrativo que podem ser destacados?

Vamos lá.

1) O Novo CPC estabelece no art. 455, §4º, III, que a intimação será via judicial quando for arrolada testemunha servidor público ou militar, hipótese em que o “juiz o requisitará ao chefe da repartição ou ao comando do corpo em que servir”.

Esse dispositivo repete o contido no art. 412, § 2º, do CPC de 1973 e sua manutenção é salutar para que possa ser providenciada a substituição do servidor que não exercerá sua função pública em razão de convocação do próprio Estado, evitando-se prejuízo ao exercício da atividade administrativa, especialmente em relação aos serviços públicos, os quais devem ser prestados de forma ininterrupta. Assim, o Novo CPC manteve o reforço normativo ao princípio da continuidade do serviço público. Todavia, o fez de forma tímida. O legislador poderia ter avançado mais.

Nesse sentido, considerando-se o elevado número de entes políticos que optam pela descentralização dos serviços públicos, teria sido bem vinda a previsão de exigência de comunicação ao superior de empregado de pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público. No entanto, em se tratando de funcionário de empresa estatal prestadora de serviço público, apesar da omissão da lei, pode o magistrado aplicar o dispositivo legal mencionado, interpretando-se, para tanto, a expressão “servidor público” em sentido amplo e não, apenas, como ocupante de cargo público.

Ainda, poderia ter ocorrido a incorporação ao Novo CPC da posição jurisprudencial dominante quanto à impossibilidade de serem penhorados os bens de entidade da administração indireta prestadora de serviço público, com personalidade de direito privado, que estejam afetados à prestação de serviço público.

2) A execução do serviço público, como espécie de atividade administrativa, é uma atividade de risco e, em consequência, pode o Estado causar danos aos administrados na busca da satisfação das necessidades coletivas. Entretanto, isso não exclui que haja a responsabilização estatal. A vítima tem a possibilidade de acionar judicialmente a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado prestadora de serviço público em face do prejuízo sofrido.

A respeito do tema, entretanto, será aqui considerada, propositadamente, apenas, a pessoa jurídica de direito público e, dessa maneira, em relação à ação de reparação de danos proposta em face dela, permite o Novo CPC a discussão sobre dois de seus aspectos: a) a questão da legitimidade passiva; b) a forma de materialização do provimento jurisdicional desfavorável ao ente público.

Quanto ao polo passivo da demanda, os artigos 143 e 155 do CPC de 2015, aparentemente, repetem o contido, respectivamente, nos artigos 133 e 144 do CPC de 1973. 

Nos termos do art. 143 da nova lei, há a previsão de que o juiz responderá por perdas e danos quando atuar com dolo ou fraude ou quando recusar , sem motivo justo, providência que deve determinar de ofício ou a requerimento da parte, configurando-se a última hipótese quando a providência for requerida pela parte e o juiz não a atender no prazo de dez dias. Por sua vez, conforme o art. 155 do Novo CPC, o escrivão, o chefe de secretaria e o oficial de justiça serão responsabilizados quando se recusarem a cumprir, dentro do prazo, os atos que devem praticar por imposição legal ou do magistrado a que estiverem subordinados ou quando praticarem ato nulo, com dolo ou culpa. Obviamente, nas duas hipóteses, o agente público, seja o juiz seja o serventuário, por força do contido no art. 37, §6º, da Constituição Federal, somente responderá por dano causado no exercício de sua atividade, ou em razão dela, se atuou de forma dolosa ou culposa. A aparente repetição, mencionada anteriormente, desaparece ao se notar a palavra “regressivamente”, que foi inserida em ambos os artigos apontados.

Da mesma forma, estabelece o Novo CPC que os membros do Ministério Público, da Advocacia Pública e da Defensoria Pública responderão civil e regressivamente quando agirem com dolo ou fraude no exercício de suas funções, consoante previsão dos artigos 181, 184 e 187, respectivamente.

Todos esses dispositivos arrolados revelam a incorporação ao Novo Código da posição jurisprudencial adotada pelo Supremo Tribunal Federal (por exemplo, RE 327.904 e RE 470.996) no sentido da impossibilidade da vítima acionar diretamente o agente público causador do dano.  

No que se refere à materialização do provimento jurisdicional desfavorável ao Poder Público, a Lei nº 13.105/15 inovou em relação ao código anterior.

No CPC de 1973 a disciplina está nos artigos 730 e 731, que tratam da execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, sendo a única via para se executar a decisão condenatória do Poder Público. Já, na nova legislação processual, há o art. 910, cuidando da execução por título extrajudicial e, também, os artigos 534 e 535, que disciplinam o “cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa pela fazenda pública”.

Quer dizer, com a entrada em vigor do novo código, o sincretismo processual existirá, também, nos litígios envolvendo as pessoas jurídicas de direito público, simplificando a obtenção material do provimento jurisdicional que reconheceu a obrigação do administrado ser indenizado em relação ao dano que lhe fora causado. Nos termos do art. 535, a pessoa jurídica de direito público será intimada, na pessoa de seu representante judicial, para impugnar a execução, no prazo de trinta dias, nos mesmos autos. Sem autos apartados, sem nova citação e, consequentemente, sem constituição de nova relação jurídico-processual.

Para insistir mais um pouco na questão da satisfação material da decisão judicial desfavorável ao Poder Público, vale destacar o art. 535, caput, pois elenca as matérias passíveis de arguição na impugnação à execução e, dentre elas, está a inexigibilidade da obrigação.

O §5º desse artigo, estabelece que é considerada inexigível a obrigação “reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso”. Porém, tal decisão do STF deve ter sido proferida antes do trânsito em julgado da decisão exeqüenda; se for posterior a ela, caberá ação rescisória, nos termos dos §§ 6º e 7º do mesmo artigo, iniciando-se a contagem do prazo decadencial a partir da decisão transitada emanada do Supremo Tribunal Federal. O art. 910, §3º, determina que isso se aplique, também, na execução contra a Fazenda Pública. Essa nova disciplina põe fim à discussão acerca da possibilidade ou não de impugnação, na via executiva, do provimento jurisdicional exequendo em razão de decisão posterior do STF em controle de constitucionalidade. Sem dúvida, trata-se de avanço por privilegiar e reforçar o princípio da segurança jurídica nas ações judiciais envolvendo o Poder Público.

3) Manteve o Novo CPC a existência de privilégios processuais para as pessoas jurídicas de direito público.

O CPC de 1973 prevê, no art. 188, que o prazo é em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar, com fundamento na supremacia do interesse público, que também subsidia o contido no art. 183 do Novo Código, pois, de acordo com esse dispositivo – salvo quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para o ente público – , a “União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal”.

Essa alteração suscita dúvida se, de fato, corresponde ao interesse público primário – para lembrar da clássica e sempre atual distinção de Renato Alessi – porque na nova sistemática processual, a ocorrência de prazo diferenciado foi bastante ampliada, não se restringindo à contestação ou ao recurso, bem como porque os prazos são contados em dias úteis, nos termos do art. 219, e, também, porque deve haver obediência ao princípio da duração razoável do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal e no art. 4º do Novo CPC.

4) Ainda no art. 183, não pode passar despercebida contribuição do Novo CPC ao estudo da organização administrativa brasileira.

A natureza jurídica das fundações públicas ainda é objeto de divergência na doutrina, mas vem predominando a tese de que podem ter personalidade de direito privado ou de direito público. Expressamente, o legislador consagrou essa corrente no texto positivo ao inserir nesse artigo a expressão “fundações públicas de direito público”.

5) Falando ainda em supremacia do interesse público, é inevitável recordar as diversas formas de intervenção do Estado na propriedade privada e o CPC de 2015 tem reflexo, também, no instituto do tombamento.

O art. 1092, I, revoga o art. 22 do Decreto-Lei nº 25/67.

Um dos efeitos do tombamento, por força do dispositivo revogado, é o direito de preferência, no caso de alienação onerosa do bem tombado, da União, do Estado e do Município para adquiri-lo. Em decorrência, antes de fazer a alienação, o proprietário deve oferecer o bem, pelo mesmo preço, à União, ao Estado e ao Município, por meio de notificação a esses entes para, no prazo de trinta dias, exercerem o direito de preferência, sob pena de perdê-lo. Se houver a inobservância dessa determinação legal, ocorrerá a nulidade da alienação, bem como qualquer dos entes poderá requerer o sequestro do bem e, também, impor multa de vinte por cento ao proprietário e ao adquirente; a nulidade será pronunciada pelo juiz que decretou o sequestro, o qual só será levantado.

Com a entrada em vigor da Lei nº 13.105/15, todo esse regramento deixará de existir. Por outro lado, o Novo CPC trata do direito de preferência nas alienações judiciais e estabelece no art. 889, VIII, que a União, o Estado e o Município deverão ser cientificados da alienação judicial com pelo menos cinco dias de antecedência, no caso de bem tombado, determinando, ainda, no art. 892, §3º, que, no caso de leilão de bem tombado, a União, os Estados e os Municípios terão, nessa ordem, o direito de preferência na arrematação, em igualdade de oferta.

Portanto, com a alteração legislativa o direito de preferência existirá, apenas, quando se tratar de alienação judicial, tendo o Novo Código perdido a oportunidade de acabar com essa espécie de hierarquia entre os entes federados, incompatível com o modelo federativo brasileiro. Porque não ser dada preferência ao ente que fez o tombamento? Teria andado melhor.

Assim, na sistemática a entrar em vigor, o proprietário de bem tombado, quando fizer a sua alienação extrajudicialmente, não terá mais a obrigação de notificar os entes federados.

Nesse ponto, não obstante a possibilidade inserida no § 1º do art. 19 do Decreto-Lei nº 25/37 do Poder Público desapropriar o bem tombado – no caso do proprietário não dispor de recursos para suportar as obras necessárias à conservação e ou reparação do imóvel – e a notícia de pouca utilidade prática decorrente do art. 22, pode remanescer o seguinte questionamento teórico: a revogação feita pelo Novo CPC tem o condão de, em tese, reduzir a tutela ao patrimônio cultural brasileiro, determinada no art. 216 da Constituição Federal? Mesmo que de forma discreta, aparentemente, sim; porque, apesar de existirem outras maneiras de tutela, suprimiu-se uma via de ação estatal em prol do meio ambiente cultural.

6) Prosseguindo na interação do Novo CPC com o regime jurídico administrativo, interessante notar que segue o novo texto legal, na esteira de recentes leis processuais brasileiras, no caminho do abrandamento da rigidez na compreensão do princípio da indisponibilidade do interesse público.

Tradicionalmente, o Poder Público não podia transacionar em juízo sob o fundamento de que não é possível dispor do interesse público, mas com o tempo isso foi sendo relativizado. Podem ser vir de exemplo: a) o parágrafo único do art. 10 da Lei nº 10.259/01, que regula os Juizados Especiais Federais, autoriza os “representantes judiciais da União, autarquias, fundações e empresas públicas federais” a conciliar, transigir ou desistir nos processos de competência do JEF; b) a Lei nº 9.469/97 (com a redação dada pela Lei nº 11.941/09), que concedeu poder ao Advogado-Geral da União e aos dirigentes máximos das empresas públicas federais para autorizarem a realização de acordos ou transações em juízo, ou, ainda, o não ajuizamento de ações, dependendo do valor a ser cobrado; c) a criação, em 2007, na área federal, da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal – CCAF.

Mas, na verdade, foi no ano de 2015 que ocorreram alterações de maior amplitude: a) a Lei nº 13.129/15 alterou a Lei nº 9.307/96, para permitir de forma ampla o uso da arbitragem pela Administração Pública, prevendo essa lei que a Administração Pública poderá usar a arbitragem para solucionar conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, que a arbitragem pode ser de direito ou de equidade, devendo a Administração Pública fazer uso, somente, da primeira e que deve respeitar o princípio da publicidade (art. 1º, §§ 1º e 3º). A arbitragem, antes, estava prevista para uso em contratos administrativos apenas em leis específicas, como a Lei nº 8.987/95 (art. 23-A) e a Lei nº 11.079/04 (art. 11, III); b) a Lei nº 13.140/15, que “dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública” (art. 1º, caput), na qual há capítulo específico sobre a autocomposição dos conflitos em que for parte pessoa jurídica de direito público, com destaque para o art. 32, pois estabelece que os entes da federação poderão criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, no âmbito dos respectivos órgãos da Advocacia Pública, onde houver, com competência para, por exemplo, avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público. 

Nessa mesma linha, segue o Novo Código de Processo Civil ao encampar a ideia do sistema de solução de conflitos conhecido como multiportas, em que deve ser tentada a resolução do conflito pela mediação ou conciliação e, sendo infrutíferas, passar então a solução ao magistrado. Há diversos dispositivos no Novo CPC nesse sentido como, por exemplo, o art. 3º, §3º, e os artigos 165 a 175. Apenas para exemplificar, o art. 174 determina que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios façam a criação de “câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como: I - dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública; II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública; III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta”.

Portanto, corrobora o Novo CPC com a tendência atual no Direito Administrativo no sentido da relativização do princípio da indisponibilidade do interesse público, com fundamento no princípio da eficiência e, também, na exigência da duração razoável do processo, permitindo-se o uso da mediação, da conciliação e da arbitragem na solução dos conflitos envolvendo a Administração Pública.

Entretanto, deve ficar a ressalva de que o interesse público continua e continuará indisponível, configurando princípio de sustentação do regime jurídico administrativo, devendo ser admitida a solução consensual onde tiver cabimento, nos limites extraídos das diversas fontes normativas do Direito Administrativo. A cautela no trato do tema é muito bem vinda, o que, por exemplo, não foi observado com a revogação do §1º do art. 17 da Lei de Improbidade Administrativa por meio da Medida Provisória nº 703/15, suprimindo-se do texto legal a vedação à transação, ao acordo ou à conciliação nas ações de improbidade. A inconstitucionalidade da norma provisória é flagrante por afrontar o caput do art. 62 da Constituição Federal, pois a iminência de vigência do Novo CPC não caracteriza nenhuma urgência, e a alínea “b” do inciso I do mesmo artigo, porque se trata de norma de direito processual civil.

7) Por fim, deve ser destacado que o Novo CPC tem a possibilidade de repercutir na disciplina do processo administrativo.

Estabelece seu art. 15 que na “ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente”.

Esse dispositivo, aparentemente simples, deve gerar discussão em razão do sentido a ser dado para a expressão “supletiva e subsidiariamente” em face da “ausência de normas”. Entretanto, esquiva-se por ora de entrar nessa discussão das diversas formas de lacunas e de como podem ser colmatadas, pois, considerando a brevidade do presente texto e o iminente início de vigência do Novo Código, ganha relevância ressaltar que deve haver bastante cautela antes de se aplicar esse dispositivo legal sem ter havido maiores reflexões, porque pode gerar grave incongruência normativa no sistema normativo administrativo a aplicação automática, frente a constatação de omissão da norma, de dispositivo legal isolado do sistema normativo processual civil.

Por outro lado, o Novo Código pode reforçar a obediência, no processo administrativo, dos princípios do contraditório, da ampla defesa, da dignidade da pessoa humana, do controle judicial dos atos administrativos, da duração razoável do processo administrativo, da segurança jurídica, da motivação das decisões administrativas, da resolução consensual dos conflitos, entre outros, que estão previstos expressamente na parte inicial da nova lei (artigos 1º ao 15).

Ainda, abordando-se outro possível reflexo dessa previsão do art. 15, cabe destacar que o Novo CPC privilegia a segurança jurídica ao instituir a estabilidade dos precedentes judiciais.

O art 926 estabelece que os “tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente” e o art. 927 determina que os juízes e os tribunais observarão I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;  II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. Por sua vez, o art. 927 prevê que deve haver a fundamentação adequada e específica para a modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos, em razão dos princípios segurança jurídica, da proteção à confiança e da isonomia.

Diante disso, por força do art. 15 do Novo CPC, poderá a nova sistemática de estabilização das decisões judiciais contribuir para reforçar a segurança, de forma específica, nos processos administrativos? Ao menos, em tese e em análise bastante superficial, sim; porque, não aparenta ser razoável, eficiente, isonômica, ética e moral a decisão administrativa que, diante de situação fática idêntica, contrarie, sem fundamentação aceitável, precedente judicial firmado.

Enfim, são vários os pontos de conexão entre o Novo CPC e o Direito Administrativo, tendo aqui sido abordados, de forma brevíssima, alguns deles. De qualquer forma, é possível afirmar em razão do que fora exposto que, para a obtenção das adequadas respostas aos diversos questionamentos sobre os contornos que delimitam a interação entre o novo regramento processual civil e o regime jurídico administrativo, é indispensável a pausada  reflexão dos administrativistas, especialmente nesse processo inicial de construção hermenêutica. Não pode o Direito Administrativo ficar de fora.

Muito bem. Que venha o Novo CPC!



Por Leandro Bortoleto (SP)

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