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A AutoAplicabilidade da Lei das Estatais e seu Decreto Federal n.º 8245/16 à luz do Princípio do Planejamento da Administração Pública com a Lei Federal n.º 8666/93

ANO 2017 NUM 326
Leandro Velloso (RJ)
Procurador Jurídico Federal. Advogado Consultivo na Superintendência Jurídica da Presidência da Eletrobras Furnas. Coordenador Suplente de Licitações da Superintendência Jurídica da Eletrobras Furnas. Ex-Procurador Jurídico Assistente da Eletrobras Eletronuclear. Pós-Graduado em Direito Contratual pela PUC-SP. Pós-Graduado em Direito Processual Civil e Docência do Ensino Superior pela Universidade Cândido Mendes-RJ- UCAM/RJ. Especialista em Direito de Energia pela FGV-RJ e pela UCAM/RJ. Professor de Direito Administrativo, Urbanísitcos e de Direito de Energia. Professor Palestrante sobre Contratações Públicas e Compliance.


13/02/2017 00:01:00 | 654 pessoas já leram esta coluna. | 25 usuário(s) ON-line nesta página

No segundo semestre de 2016 eis que surge o Estatuto das Estatais com o advento da Lei Federal n.º13.303/2016, o qual estabelece normas sobre regime societário, licitações, contratos e controle das empresas públicas, sociedade de economia mista e suas subsidiárias, exploradoras de atividades econômicas, ainda que em regime de monopólio, e prestadores de serviços públicos.

Registre-se, que de forma objetiva a Lei Federal n.º 13.303/2016 “fixou normas homogêneas de licitação para toda e qualquer empresa estatal, sem distinção entre o tipo de objeto prestado, seja de serviço público e/ou atividade econômica, e sem qualquer distinção em relação às estatais dependentes ou independentes financeiras”.

Em relação a aplicabilidade da novatio legis (nova lei), o artigo 97 estipula que “esta lei entra em vigor na data de sua publicação.” Portanto, desde o dia 01 de julho de 2016 a referida norma  já opera seus efeitos obrigacionais às estatais. Por outro lado, o artigo 91 prevê que a “empresa pública e a sociedade de economia mista constituídas anteriormente á vigência desta Lei deverão, no prazo de 24 (vinte e quatro) meses, promover as adaptações necessárias à adequação ao disposto nesta Lei.

Entretanto, o Decreto Federal n.º 8945/2016 de 27.12.16 prevê em seu artigo 71 que o regime de licitação e contratação do Estatuto é autoaplicável, exceto alguns procedimentos e atos licitatórios descritos no citado dispositivo. Neste sentido, o regulamento executivo determina que a empresa estatal deverá editar regulamento interno de licitações e contratos até o dia 30 de junho de 2018, que deverá dispor sobre as matérias não auto-aplicáveis, os níveis de alçada decisória e a tomada de decisão, preferencialmente de forma colegiada, e ser aprovado pelo Conselho de Administração da empresa, se houver, ou pela Assembleia Geral.

Neste diapasão, não há que se falar que as Estatais possuem 24 (vinte e quatro) meses para se amoldar a esta lei in totum, em razão da necessária observância ao princípio do planejamento (art. 6º, e 7º do Decreto- Lei n.º 200/67), princípio este inerente às atividades administrativas da Administração Pública, conforme exigência do citado Decreto, além do expresso dispositivo executivo.

Conclui-se, neste item, que as Estatais tem o dever obrigacional de promover as adaptações necessárias, nos termos desta Lei, com a máxima brevidade em prol do planejamento administrativo.

Por outro lado, ainda, é sabido que a Lei Geral de Licitações e Contratos não foi revogada pela Lei das Estatais, logo as Estatais  também estão vinculadas à sua aplicação, nos termos da sua finalidade.

Neste caso, em razão do princípio da legalidade, princípio este inerente à Administração Pública, por força dos artigos 37, “caput “, e artigo 84, inciso IV da Constituição Federal, não  há margem de opção para o gestor atuar senão em virtude de lei, extraindo dela o fundamento jurídico de validade dos seus atos. 

Assim, as Estatais não possuem margem de opção em relação às leis acima citadas, uma vez que a nova Lei Federal 13.303/16 é direcionada a todas as estatais da Administração Pública.

É interessante lembrar que a  legalidade é a base do Estado de Direito (submissão à lei). Logo, as Estatais estão submissas, em todo o seu atuar, aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum. Nota-se, ainda, que a administração é a atividade de quem não é senhor absoluto, sujeitando-se a uma vontade externa que, ou seja, a vontade da Lei.

Portanto, a vontade extraída da Lei 13.303/16 é garantir uma regra própria e específica para todas as Estatais, em especial, no que tange às licitações e contratos (VELLOSO, Leandro. Resumo de direito administrativo. 3ª Ed. Impetus, 2009).  Ademais, o princípio da finalidade preconiza  que a norma administrativa deve ser interpretada e aplicada da forma que melhor garanta a realização do fim público a que se dirige.

Deve-se ressaltar, o  que explica, justifica e confere sentido a uma norma é precisamente a finalidade a que se destina. A partir dela é que se compreende a racionalidade que lhe presidiu a edição. Logo, é na finalidade da lei que reside o critério norteador de sua correta aplicação, pois é em nome de um dado objetivo que se confere competência aos agentes da Administração. Desta forma, a Lei Federal n.º 13.303/16, que não revogou a Lei Federal n.º 8.666/93, deve ser observada pelas Estatais para garantir a realização do citado fim público a que àquela lei de dirige, isto é, o regime jurídico próprio de licitações e contratos para todas as empresas públicas e sociedades de economia mista da Administração Pública Brasileira(AFONSO DA SILVA, José. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005).

No que refere a aplicabilidade ou não das modalidades licitatórias da Lei Federal n.º 8.666/93, é nossa percepção que a Lei Federal n.º 13.303/16 não prevê sua  aplicabilidade. Por outro lado, nos termos do art. 32, inciso IV da referida lei, competirá a Estatal adotar preferencialmente o Pregão da Lei Federal n.º 10.520/02, para a aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

Nesse sentido, a licitação da Lei das Estatais será única com o procedimento descrito a partir do art. 51 do mesmo diploma legal, salvo a citada preferencialidade do Pregão,  sendo certo que a Lei em questão não se vincula ou equipara ao Regime Diferenciado de Contratação - RDC. Portanto, as licitações da Lei das Estatais serão aquelas prevista em edital próprio com  a adoção do procedimento acima declinado, sem aplicação de outra modalidade, Conclui-se, neste contexto, que de forma objetiva as Estatais não adotarão as modalidades da Lei Federal n.º 8.666/93 e nem o RDC com base na Lei das Estatais.

Destarte, nos casos omissos, as Estatais devem adotar princípios gerais de direito aplicáveis às licitações, à luz da melhor interpretação do art. 4º, da Lei nº 12.376/2010.

De vis à vis, a interpretação analógica da Lei Federal n.º 8.666/93, em casa de omissão da Lei das Estatais, deve ser usada com a devida cautela, conforme preconiza a melhor doutrina de Direito Administrativo de qualidade. Com efeito, o Direito Administrativo não é infenso à interpretação analógica, como meio de revelar o que está textualmente contido na lei ou se desdobra de regras expressas, em obediência ao princípio da igualdade de soluções para situações semelhantes e equivalentes, devendo a interpretação da lei processar-se de acordo com as mesmas regras de interpretação das leis em geral. Desta forma, a Estatal aplicará analogicamente a Lei Federal n.º 8666/93 quando a Lei das Estatais expressamente prevê conteúdo genérico  que se necessita de uma interpretação analógica da Lei 8.666/93. Portanto, no caso a ausência de previsão de modalidades de licitação constantes na Lei n.º 8666/93, não permitirá ao gestor aplicar a interpretação analógica da àquela lei geral à Lei em apreço ( ZABONINI. Corso di Diritto Amministrativo, vol. 1º., pág. 33).

Diante do exposto, é nossa percepção que as Estatais devem adotar de forma cogente os ditames da Lei Federal n.º 13.303/16, em destaque quanto às novas regras atinentes às licitações e contratos, no prazo legal, com a brevidade necessária à luz do princípio do  planejamento da Administração Pública, bem como adotar o procedimento de licitação da referida Lei, em razão do princípio da legalidade e da finalidade administrativa, através de regulamento interno próprio.

Por último, é importante pontuar que nos casos omissos do regramento em questão, a Estatal deve obedecer o comando da interpretação analógica da Lei Federal n.º 8.666/93 apenas nos assuntos de que a própria Lei das Estatais enumera mas não o regulamenta explicitadamente, o que determina ao agente público usar o comando da interpretação analógica e/ou princípios gerais de direito caso a caso, em sintonia com a supremacia do interesse público na miríade de atividades da Estatal vinculada ao seu objeto social e ao interesse público. Eis uma nova missão para a sobrevivência das Estatais no Brasil. 



Por Leandro Velloso (RJ)

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