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A Contratação Integrada da Lei das Estatais é um Avanço? Retrocesso? E a Lei 8.666/93?

ANO 2016 NUM 267
Leandro Velloso (RJ)
Procurador Jurídico Federal. Advogado Consultivo na Superintendência Jurídica da Presidência da Eletrobras Furnas. Coordenador Suplente de Licitações da Superintendência Jurídica da Eletrobras Furnas. Ex-Procurador Jurídico Assistente da Eletrobras Eletronuclear. Pós-Graduado em Direito Contratual pela PUC-SP. Pós-Graduado em Direito Processual Civil e Docência do Ensino Superior pela Universidade Cândido Mendes-RJ- UCAM/RJ. Especialista em Direito de Energia pela FGV-RJ e pela UCAM/RJ. Professor de Direito Administrativo, Urbanísitcos e de Direito de Energia. Professor Palestrante sobre Contratações Públicas e Compliance.


30/09/2016 00:01:00 | 961 pessoas já leram esta coluna. | 10 usuário(s) ON-line nesta página

Consoante o art. 173 da CRFB/88, eis que surge a tão esperada Lei das Estatais. Percebe-se, inicialmente, que com quase uma centena de dispositivos, a Lei Federal 13.303/2016, publicada no DOU de 1º de julho de 2016, pretende alterar significativamente o regime jurídico das empresas estatais e equacionar o padrão estatutário e contratual das pessoas jurídicas de direito privado criadas no âmbito dos entes federativos que exploram atividade econômica.  De certo ponto, apenas pretende. 

Desta feita, é nossa percepção simplista que a tão esperada alteração conceitual para a nova estatal se dará essencialmente pelo novo regime de licitações e de contratos que exclui a aplicação do Estatuto Geral das Licitações e Contratos, instrumentalizado pela Lei Federal n.º 8.666/93. 

Registre-se que a Lei Geral das Licitações e Contratos consagrada pela Lei Federal n.º 8.666/93 não se aplica de forma subsidiária à Lei das Estatais, sendo no máximo permitida a aplicação daquela nos casos omissos a Lei das Estatais  por  uma interpretação analógica, conforme simples interpretação do princípio da especialidade das normas jurídicas e com base na Lei 12.376/2010.

Neste contexto, é com louvor que a Lei das Estatais, na atual versão moderna e eficaz, ao mesmo tempo que desburocratiza a máquina pública em certos aspectos de disputa e de celebração contratual, consagra maior responsabilidade do gestor e do agente público responsável pelo processo em questão. 

Nesta esteira, destaco a espécie contratual denominada contratação integrada, inspirada nas contratações integrais ou turn key, com uma certa construção legislativa diferida do Regime Diferenciado de Contratação - RDC, da Lei Federal 12.462/11 e do Decreto Federal da Petrobras (Decreto n.º 2475/98 ), senão vejamos: “A Lei nº 12.462/11 em seu art. 9º sustenta: “Nas licitações de obras e serviços de engenharia, no âmbito do RDC, poderá ser utilizada a contratação integrada, desde que técnica e economicamente justificada. (...) § 2o No caso de contratação integrada: (...) II - o valor estimado da contratação será calculado com base nos valores praticados pelo mercado, nos valores pagos pela administração pública em serviços e obras similares ou na avaliação do custo global da obra, aferida mediante orçamento sintético ou metodologia expedita ou paramétrica; e”. No item 1.9 do Decreto nº 2.745/1998, que trata do procedimento simplificado de licitação para a empresa Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRÁS temos o seguinte: “Sempre que economicamente recomendável, a PETROBRÁS poderá utilizar-se da contratação integrada, compreendendo realização de projeto básico e/ou detalhamento, realização de obras e serviços, montagem, execução de testes, pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto, com a solidez e segurança especificadas.”

Além disso, tal contratação tem estreita similitude com a previsão feita, há muito, pela Lei de Concessões e Permissões de Serviço Público (Lei nº 8.987/95), art. 18, inciso XV. Da mesma forma, o TCU, Acórdão nº 1.692/2004, Pleno, reconheceu que seria mais eficiente fazer o Aeroporto Santos Dumont no Rio de Janeiro/RJ, por um construtor só, excepcionalizando o dever de fracionamento. A decisão é espetacular porque, à época, não se tinham disposições sequer próximas àquelas constantes no RDC, mas, mesmo assim, permitiu-se uma espécie de “contratação integrada”, ainda que possam ser identificadas diferenças para com a previsão feita no regime diferenciado ora comentado. O paradigma que ficou estabelecido naquela situação consiste no fado de ter de se demonstrar ganhos econômicos efetivos para a Administração Pública supervenientemente.

Seja como for, a contratação integrada é uma solução factível e eficaz para o desenvolvimento de novas atividades de infraestrutura e de modernização de serviços públicos da Administração Pública. A concepção integrada da Administração Pública com o setor privado, à luz da nova Administração Pública Consensual e Gerencial consagra a necessidade de uma relação com mais equidade e confiança sem a inflexibilidade de uma Administração Pública Formal e Subjetiva. Desta feita, a contratação integrada representa uma evolução desta nova concepção estatal. Registre-se, neste sentido, que este ajuste, em debate,  trata-se de uma modelagem negocial já utilizada em países como Espanha, Portugal, Inglaterra, Estados Unidos.

A Lei das Estatais vincula a contratação integrada ao regime de quando a obra ou o serviço de engenharia for de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica do objeto licitado ou puder ser executado com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado.

Ocorre que a lógica da contratação integrada, na sua essência, reside no fato de se intentar obter ganho de eficiência no momento em que se transfere para o contratado o risco do projeto, e as consequências financeiras decorrentes da imperfeição dele. Nas obras e serviços de engenharia, tal negócio jurídico mostra-se inovador em relação à lei geral de licitações e não tão avançado em relação à Lei das Estatais.

Mesmo assim, a Lei das Estatais não consagra a recomendação expressa da vantajosidade técnica e econômica que clássico Decreto da Petrobras de 1995 já sustenta há décadas. Por outro lado, no RDC, desde que técnica e economicamente justificada a contratação integrada será factível, conforme leitura do seu artigo 9º, que assim o prevê:”Nas licitações de obras e serviços de engenharia, no âmbito do RDC, poderá ser utilizada a contratação integrada, desde que técnica e economicamente justificada”.

Numa leitura rasa, o agente estatal poderia até interpretar uma certa discricionariedade quanto a desnecessidade dos requisitos da vantajosidade técnica e econômica da contratação integrada. Tal discricionariedade, em sintonia com o princípio da moralidade administrativa, tende a se tornar vinculada  ao agente público, pelo simples princípio da moralidade administrativa. Nota-se, portanto, uma falsa inovação legislativa.

Ora, quando sempre assim o fez, não se poderia, uma hora para outra, renunciar esta habilidade, como se a técnica fosse esquecida, repassando esta incumbência ao particular. Logo, o fundamento para adotar a contratação integrada é a necessidade de se ter uma inovação. Nesse particular, a dúvida que remanesce consiste em saber se seria possível optar pela contratação integrada quando esta contratação gere uma maior economicidade, mesmo sem se ter presente a dita inovação ou mesmo quando a Administração Pública se incumbiu de assim contratar? Neste caso, consideramos impossível que se opte pela contratação integrada. Ela reclama, como condição inexorável, que, para confeccionar o projeto básico, a Administração Pública necessite aplicar tecnologia de que não dispõe. Ou mesmo o referido objeto detenha, em seu contexto, inovações ou conhecimentos técnicos não suportados pelos recursos humanos do Poder Público. Eis porque a contratação integrada não pode ser utilizada somente baseada em um ganho de economicidade.

Desta feita, percebe-se um certo retrocesso legislativo pela falha ou lacuna técnica do legislador que foi incapaz de enfatizar os necessários requisitos negociais da vantajosidade técnica e econômica nas contratações integradas da Administraçäo Pública, seja em aplauso ao principio da moralidade administrativa ou simplesmente em sintonia com o compliance da nova gestão da setor público. Quem sabe, eventual regulamento possa efetivamente determinar tais pressupostos, de acordo com a melhor política federal de uma ponte ou, quiçá, de uma nova usina para o futuro capaz, sem por favor, de reconstruir a lei formal ou se debandar para a Lei 8.666/93!!!!



Por Leandro Velloso (RJ)

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