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A indisponibilidade de bens em ação de improbidade administrativa após a vigência do novo CPC

ANO 2017 NUM 359
Marcelo Harger (SC)
Advogado. Graduado em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Pós-graduado em processo civil pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Mestre e Doutor em Direito do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Ex-conselheiro do Conselho Estadual de Contribuintes de Santa Catarina e ex-coordenador do Curso de Pós-Graduação em Direito Administrativo e Gestão Pública do Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina - CESUSC. Professor em diversos cursos de graduação, pós-graduação e extensão universitária. Membro do Instituto de Direito Administrativo de Santa Catarina - IDASC.


19/05/2017 00:01:00 | 1228 pessoas já leram esta coluna. | 13 usuário(s) ON-line nesta página

O Superior Tribunal de Justiça julgou o Recurso Especial nº 1.366.721 – BA, que teve como relator para o acórdão o Ministro OG Fernandes, decidindo em síntese que a indisponibilidade de bens em ação de improbidade administrativa prescinde do requisito do periculum in mora. O recurso sujeitou-se ao regime de recursos repetitivos previsto no art. 543-C do antigo CPC, e o julgamento se deu em 26 de fevereiro de 2014. Assim dispôs a ementa do acórdão:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. EXEGESE DO ART. 7º DA LEI N. 8.429/1992, QUANTO AO PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. MATÉRIA PACIFICADA PELA COLENDA PRIMEIRA SEÇÃO.

1. Tratam os autos de ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal contra o ora recorrido, em virtude de imputação de atos de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1992).

2. Em questão está a exegese do art. 7º da Lei n. 8.429/1992 e a possibilidade de o juízo decretar, cautelarmente, a indisponibilidade de bens do demandado quando presentes fortes indícios de responsabilidade pela prática de ato ímprobo que cause dano ao Erário.

3. A respeito do tema, a Colenda Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.319.515/ES, de relatoria do em. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques (DJe 21/9/2012), reafirmou o entendimento consagrado em diversos precedentes (Recurso Especial 1.256.232/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/9/2013, DJe 26/9/2013; Recurso Especial 1.343.371/AM, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/4/2013, DJe 10/5/2013; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 197.901/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 28/8/2012, DJe 6/9/2012; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 20.853/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/6/2012, DJe 29/6/2012; e Recurso Especial 1.190.846/PI, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16/12/2010, DJe 10/2/2011) de que, "(...) no comando do art. 7º da Lei 8.429/1992, verifica-se que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível'. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92.

Assim, a Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art. 789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido".

4. Note-se que a compreensão acima foi confirmada pela referida Seção, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.315.092/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 7/6/2013.

5. Portanto, a medida cautelar em exame, própria das ações regidas pela Lei de Improbidade Administrativa, não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa.

6. Recursos especiais providos, a que restabelecida a decisão de primeiro grau, que determinou a indisponibilidade dos bens dos promovidos.

7. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e do art. 8º da Resolução n. 8/2008/STJ.

(REsp 1366721/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 19/09/2014)

Conforme se verifica pela ementa transcrita, entendeu-se ser cabível a indisponibilidade de bens quando houver fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao erário. O perigo seria presumido, como forma de garantir a recuperação do patrimônio público. Bastaria a existência de fortes indícios acerca da prática de atos de improbidade administrativa para justificar a liminar tornando indisponíveis os bens do réu.

Do corpo do acórdão, se extrai que não é razoável exigir a comprovação de atos concretos destinados a dissipar o patrimônio. Exigir essa comprovação tornaria difícil a efetivação da cautelar que, muitas vezes, tornar-se-ia inócua. Essa exegese fundar-se-ia no teor do § 4º do art. 37 da Constituição Federal, segundo o qual a indisponibilidade ocorreria automaticamente e do art. 7º da lei de improbidade que não exigiria o requisito de urgência. Entendeu-se que não se trataria de uma tutela de urgência, a demandar o periculum in mora, mas sim de uma tutela de evidência. Embora se utilize o termo “tutela de evidência”, na verdade os requisitos utilizados para a concessão desse tipo de tutela, no acórdão que ora se comenta, são significativamente menores do que aqueles previstos no atual CPC. De acordo com essa decisão, os termos utilizados para justificar a tutela de evidência são: “fumus boni iuris”, “periculum in mora presumido”,  “existência de fortes indícios de responsabilidade”, “verossimilhança” e “probabilidade”. Nesse tipo de tutela, nos termos da decisão, se prestigia situações em que há grande probabilidade de o autor ter razão. Basta, em virtude disso, demonstrar o fumus boni iuris ou a verossimilhança consistente na ocorrência de fortes indícios de responsabilidade. O periculum in mora é presumido em virtude da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário, que atingiria toda a coletividade. Havendo esses requisitos pode-se efetuar a constrição patrimonial evitando riscos para a coletividade.

A decretação da medida, no entanto, não pode se dar, automaticamente. É necessário que se fundamente adequadamente a decisão por tratar-se de constrição patrimonial.

Esse, em uma breve síntese, é o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça acerca do tema. É preciso notar, no entanto, que a tutela de evidência mencionada pela corte foi criação jurisprudencial. O § 4º do art. 37 da Constituição Federal dispõe que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Não há qualquer automaticidade da aplicação de indisponibilidade no referido dispositivo. Na verdade, ao contrário do que dispõe a decisão que ora se comenta, a indisponibilidade dar-se-á na forma e gradação previstas em lei.

O art. 7º da lei de improbidade, por sua vez, nada dispõe acerca de requisitos para a concessão de tutelas de urgência ou evidência. Dispõe que “quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado”. O parágrafo único do art. 7º, por sua vez, dispõe que “a indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito”.

Vê-se que o art. 7º apenas é um comando destinado a garantir que a autoridade administrativa represente ao Ministério Público para que esse requeira a indisponibilidade dos bens do indiciado. Torna a representação ao Ministério Público um ato vinculado. É um comando que obriga a edição de um ato administrativo de representação, por parte da autoridade administrativa que conduz o inquérito. Disciplina um ato que precede o processo judicial. O Ministério Público, por sua vez, não fica obrigado a acatar a representação. O agente ministerial pode, de acordo com o seu livre convencimento, propor ou não o pedido de indisponibilidade de bens. Vê-se, portanto, que o caput do art. 7º disciplina momento anterior ao processo judicial.

O parágrafo único, por sua vez, dá o conteúdo da providência a ser requerida pelo Ministério Público, caso esse opte por ingressar com alguma medida judicial. Optando pelo ingresso, o pleito deverá assegurar o integral ressarcimento do dano e evitar o acréscimo patrimonial resultante do ato ilícito.

Devido ao fato de o referido artigo não disciplinar aspectos processuais, os requisitos processuais para a concessão da medida, por óbvio, seriam regidos pelo Código de Processo Civil, em virtude do disposto no art. 17 da lei de improbidade.

O Superior Tribunal de Justiça, no entanto, com o objetivo de resguardar o patrimônio público, criou uma forma de tutela de evidência cuja previsão inexistia no ordenamento jurídico. A interpretação não foi nem mesmo ampliativa, eis que o campo semântico do artigo não estipulava qualquer requisito para a decretação da indisponibilidade de bens. Tratou-se de criação de norma, com o nobre objetivo de assegurar o ressarcimento dos danos causados e a punição dos agentes acusados, quando houvesse fortes indícios de autoria e materialidade do ilícito de improbidade. Criou-se uma hipótese, que não existia no ordenamento jurídico, para atender à necessidade de assegurar um provimento jurisdicional efetivo. Corrigiu-se, com isso, uma lacuna normativa que poderia prejudicar interesses da coletividade. A lacuna consistia, justamente, na ausência de uma previsão genérica de tutela de evidência no ordenamento jurídico brasileiro.

É preciso notar, contudo, que o julgamento se deu anteriormente à vigência do novo Código de Processo Civil, e esse fato é extremamente relevante.

O novo Código de Processo Civil (lei nº 13.105/2015), no entanto, alterou essa realidade. As previsões sobre tutela de evidência, que eram esparsas no antigo CPC, foram sistematizadas. Como já ocorria com a tutela cautelar e a tutela antecipada no antigo CPC, agora há previsão genérica expressa, no ordenamento jurídico brasileiro, acerca da tutela de evidência. Ela se encontra no art. 311 que permite a concessão de tutela jurisdicional provisória independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo (periculum in mora). Há quatro hipóteses: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Conforme dispõe o parágrafo único do artigo, o juiz somente poderá decidir liminarmente nas hipóteses previstas nos incisos II e III acima transcritos.

Apenas o item II tem pertinência para o tema das liminares de indisponibilidade de bens em virtude da prática de atos de improbidade administrativa.

Vê-se que, de acordo com o referido inciso, há dois requisitos: a) que os fatos possam ser comprovados apenas documentalmente; b) que haja tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante.

É importante que se preste extrema atenção ao vocábulo “apenas”. A razão dessa afirmação é que a concessão de liminar em tutela de evidência somente pode ser concedida quando a única prova hábil seja a documental. É necessário que o fato constitutivo do direito da parte seja passível de prova exclusivamente documental, e que essa prova se encontre nos autos.

Não se pode conceder liminar em tutela de evidência em causas que necessitem de perícia ou prova testemunhal.

Exige-se algo mais. Não é apenas um juízo de probabilidade. O que se está a exigir para a concessão da liminar é praticamente a certeza dos fatos, eis que a tese somente poderia ser julgada improcedente caso os documentos apresentados se mostrem viciados. Pode-se antecipar a tutela porque a defesa a ser articulada provavelmente será inconsistente. O direito da parte é tão evidente, tão óbvio, que pode ser reconhecido de imediato pelo juiz. É por essa razão que se utiliza a palavra evidência: as afirmações de fato já estão comprovadas. Mesmo no início do processo os elementos necessários à convicção acerca da decisão de mérito já se encontram juntados aos autos. A prova é completa, e permite que o juiz possa analisar de modo pleno o quadro fático jurídico. É preciso que a prova seja forte o bastante para que não se possa vislumbrar como a parte contrária possa resistir à pretensão do autor. A evidência é um plus em relação à probabilidade

O segundo requisito, que consiste na existência de tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, pode ser sintetizado como a certeza do direito a ser aplicado ao caso concreto.

Havendo cumulativamente certeza de fato e certeza de direito é possível conceder a tutela de evidência com fundamento no inciso II do art. 311.

Trata-se de mudança de peso para o tema da improbidade. A concessão de tutela de evidência a partir do novo CPC não pode mais ser concedida com base em mera verossimilhança ou em fortes indícios da prática de ato de improbidade. Exige-se mais do que um juízo de probabilidade.

Antes era razoável criar algo como forma de garantir um provimento jurisdicional adequado a uma tutela que é coletiva. Atualmente há disciplina legal e isso impede a utilização do antigo entendimento. O requisito certeza dos fatos e do direito é mais forte do que aquele anteriormente exigido, e criado por intermédio de interpretação jurisprudencial. Exige-se um critério que está além da probabilidade.

Nos casos de improbidade, a decretação de indisponibilidade somente poderá ser decretada, a partir da vigência do novo CPC, quando a prova documental for suficiente para comprovar a materialidade, a autoria e o valor do dano ou do acréscimo patrimonial ocorrido. É preciso, ainda, que a tese de direito sustentada no processo já esteja firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante.

Veja-se que não satisfaz esse requisito a decisão em recurso repetitivo já apontada. A razão para isso é que atualmente se exige que a tese de direito defendida pelo autor já esteja juridicamente “estabilizada”. Aquela decisão, no entanto, prevê que sempre que houver fortes indícios de autoria e materialidade será possível decretar a indisponibilidade de bens. Considera, portanto, apenas um dos requisitos previstos pelo inciso II do art. 311 do CPC, e, ainda, assim, a exigência de certeza dos fatos que faz é “menor” do que aquela atualmente necessária à concessão à tutela de evidência. Vê-se que a tese firmada em recursos repetitivos não está adequada ao novo CPC e, diante disso, não pode mais ser utilizada para fundamentar a decretação de indisponibilidade de bens. A partir da vigência do novo CPC, somente se pode decretar a indisponibilidade de bens do réu, por intermédio de tutela de evidência, quando satisfeitos cumulativamente os requisitos previstos pelo inciso II do art. 311 do CPC. Em síntese, para concedê-la é necessário a certeza de fato e de direito.



Por Marcelo Harger (SC)

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