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O Leviatã retroalimentado: quem paga a conta das Cláusulas Exorbitantes?

ANO 2018 NUM 397
Marcos Nóbrega (PE)
Professor Adjunto da Universidade Federal de Pernambuco. Pós-doutor pela Harvard Law School. Conselheiro Substituto do Tribunal de Contas de Pernambuco.


09/05/2018 02:17:00 | 1095 pessoas já leram esta coluna. | 11 usuário(s) ON-line nesta página

Está agora em discussão na Câmara dos Deputados o projeto da Nova Lei de Licitações (PL 6814/17) que já foi aprovado no Senado federal e pretende disciplinar novas regras para as compras governamentais no pais. Em linhas gerais, o novo texto seria o amálgama de inovações já existentes e testadas em outros diplomas como o Pregão, Lei das Parcerias Publico Privadas – PPP , Regime Diferenciado de Contratação ou mesmo a recente Lei das Estatais.

A ação do Governo de realizar uma compra é tarefa complexa e burocraticamente desafiante. O objetivo da administração não pode se esgotar na adjudicação do objeto ao licitante vencedor mas ir muito mais adiante, até o término da relação contratual.

O que tem se visto é a errônea perspectiva que a administração conseguirá sempre o melhor preço para determinado bem. Quanto mais complexo for o objeto contratado e burocrático o procedimento requerido, mais o preço licitado carregará incerteza sobre sua adequação. Ademais, o sistema de preços é um eficiente, porém não perfeito, mecanismo de transmissão de informação.

Em muito sentidos o preço licitado é apenas o “first best”, ou seja, aquele que seria possível onde e quando as circunstâncias ideais existissem como completude contratual, racionalidade ilimitada e simetria de informações. Como isso não é possível, muitas vezes o preço licitado é o “second best”, ou seja, “o segundo melhor possível”. Logo, deve existir um período e margens de adequação para o ajustamento desse preço. Deveria existir uma espécie de “estágio probatório” do preço adjudicado e durante esse período, seu ajuste seria tratado como contingência natural da dificuldade de definir riscos e estabelecer custos durante a elaboração das propostas. Nesse sentido, o reequilibro econômico financeiro do contrato deveria ser considerado com algo inerente ao contrato e não como um trauma.

Quanto mais desafiadora a licitação e quanto mais complexo o objeto, mas chances de imprecisão nos preços, culminando com as assimetrias que se acumulam durante a execução contratual.

Ai um problema. As mudanças legislativas centram-se nas procedimentos licitatórios mas apenas inovam perfunctoriamente na seara contratual. Continuam os mesmos vícios e constructos teóricos defasados que nos remetem a algo no passado e ao um Estado com poderes totais, mitigando a liberdade contratual e pretensamente preservando o interesse coletivo.

Um bom exemplo disso é a presença de cláusulas exorbitantes nos contratos administrativo que representam o poder extroverso da Administração pública em relação ao particular. Podem ser vistas como um tipo de risco assumido pelo contratado e o seu comportamento será função do tipo de prerrogativa que o Poder Público irá exercer.

O direito em geral e o direito administrativo em especial não estão acostumado a lidar com três aspectos: incerteza; probabilidade e risco. Nesse último caso, alguns contratos contemplam uma matriz de risco para viabilizar a sua repartição entre o Poder Público e o particular. Ocorre que, em regra, as clausulas exorbitantes não são consideradas na discussão da partilha de riscos, mas o particular as precifica e coloca em suas expectativas.

Uma das mais comuns cláusulas exorbitantes é a rescisão unilateral do contrato. Se o licitante estima que há uma elevada probabilidade de isso acontecer, terá mais atenção e, como defesa, ou aumentará os seus preços ou executará deficientemente os serviços. Esse risco da rescisão unilateral não é um risco isolado, mas antes correlacionado com outros tipos de riscos, com o risco político; o risco de obtenção de insumos (offtaken contracts); o risco cambial.

Como o contratado não pode saber ex ante se o contrato será unilateralmente rescindido ou não, deve observar sinais e extrair informação sobre as características do contratante. Nesse caso, a reputação é fundamental. Se em muitos outros contratos o poder público tomou a medida extrema, há grande chance de isso novamente acontecer. Nesse caso, o contratante tem que extrair renda do contrato o mais rápido possível para se acautelar da rescisão.

A doutrina tradicional vê as cláusulas exorbitantes em geral - e a rescisão unilateral em especial - como prerrogativas da administração. Porém, do ponto de vista econômico, podem ser vistas como um risco que é assumido pelo contratado.

Quem assume um risco pode tomar três medidas: entronizar; ressegurar e repassá-lo. A depender do tipo de contrato, os riscos das clausulas exorbitantes podem sofrer os três fenômenos. É entronizado quando o contratado nada pode fazer do que suportar o poder do Estado contratante. Nesse caso, certamente a tensão do risco assumido recairá para os preços. No segundo caso, o sistema jurídico funciona como uma espécie de resseguro, mas com elevados custos de transação. E no terceiro caso, vai tentar repassar o risco para o tomador do serviço que, no caso de serviços públicos, é o usuário final.

As cláusulas exorbitantes significam prerrogativas para a administração, mas como estabelecem específicos incentivos para o sistema econômico, acabam por determinar elevados custos de transação que devem ser considerados na execução dos contratos administrativos. O Estado Leviatã se retroalimenta espraiando incentivos perversos no sistema de contratações públicas.

Se os constructos teóricos no direito contratual público não forem rediscutidos, legislações podem aflorar, mas assimetrias, elevados custos de transação e perversos incentivos continuarão gerando grandes ineficiências nas contratações públicas no Brasil.



Por Marcos Nóbrega (PE)

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