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Short lines ferroviárias: da nova proposta legislativa à nova proposta de interpretação

ANO 2018 NUM 420
Mário Saadi (SP)
Doutor em Direito do Estado pela USP. Mestre em Direito Administrativo pela PUC-SP. Bacharel em Direito pela FGV-SP. Associado sênior de Infraestrutura do Mattos Filho Advogados. Árbitro vinculado à CAMFIEP


22/10/2018 23:41:00 | 263 pessoas já leram esta coluna. | 5 usuário(s) ON-line nesta página

Resumo: As short lines ferroviárias podem ser utilizadas para o incremento da matriz logística nacional. O artigo apresenta conceitualmente o tema e aborda duas proposições: uma sobre como o modelo já poderia ser utilizado, tendo em vista as normas que tratam de autorizações para a prestação de serviços de transporte ferroviária; outra sobre projeto de lei, atualmente em trâmite no Congresso Nacional, que tem como objetivo regulamentar a matéria.

 

A tentativa de desenvolvimento do setor ferroviário nacional tem estado na agenda do Governo Federal. Para citar poucos exemplos, a Resolução 41/2018, do Programa de Parcerias de Investimentos – PPI, qualificou como prioritários os projetos da Ferrovia EF-354 GO/MT/RO (Ferrovia de Integração do Centro-Oeste – FICO), nos, e do Contorno Ferroviário – Ferroanel Norte de São Paulo (entre São Paulo/SP e Itaquaquecetuba/SP), para fins de concessão à iniciativa privada; a Resolução PPI 42/2018 definiu elementos centrais para a reestruturação do Subsistema Ferroviário Federal, com destaque à prorrogação antecipada de contratos de concessão como medida para viabilização de novos investimentos; a Resolução PPI 43/2018 aprovou a concessão comum como modalidade operacional para a desestatização da EF – 151, no trecho ferroviário compreendido entre Porto Nacional/TO e Estrela d'Oeste/SP, para a prestação de serviço público de transporte ferroviário de cargas associado à exploração da infraestrutura ferroviária.

As medidas são fundamentais. É pena que não tenham vindo antes. Em país de dimensões continentais, com centralidade global na produção e na exportação de commodities e com possibilidade de expansão de sua fronteira agrícola, o aprimoramento logístico não é apenas importante: é necessário. O ferramental para a viabilização de novos investimentos precisa ser utilizado para que projetos saiam do papel, para que voltemos aos trilhos. Embora não se recupere o tempo perdido, em nosso atual contexto, quanto antes fizermos, tanto melhor.

Apesar de esses aspectos serem importantes para o desenvolvimento de nossa matriz ferroviária, este artigo não se foca neles, mas noutro: as chamadas short lines. A implantação dessas pequenas ferrovias, que operam em ramais secundários, pode ser solução para aumento da presença ferroviária na matriz modal do País. Traço aqui argumento de que já poderiam ser juridicamente adotadas à luz das normas que temos postas, ainda que mudanças legislativas para garantir maior segurança jurídica na matéria sejam bem-vindas.

Conceitualmente, short lines são vias férreas de menor extensão, conectadas às redes ferroviárias de maior alcance, operadas por meio de contratos de concessão. Enquanto estas funcionariam (e já funcionem) como vias troncais, estruturantes do sistema logístico nacional, aquelas seriam vias arteriais, alimentadoras (originadoras, desembocaduras, integradoras, transferidoras...) dos grandes sistemas de transporte.

Sua menor extensão pode ser acompanhada de fatores positivos: (i) menor complexidade para estruturação, exigindo menores porções de terra para implantação; menor complexidade de licenciamento ambiental, quando comparadas com grandes sistemas ferroviários; menores investimentos para implantação e prazos menos dilatados para retorno econômico-financeiro; (ii) maior capilaridade, o que garantiria novas cargas para o sistema logístico; (iii) possibilidade de diversificação na matriz de transportes, com aumento da quantidade de carga transportada e dos diversos perfis que poderiam ser atendidos; (iv) incremento no sistema, com potenciais para transportes de passageiros e para exploração turística; (v) aumento do interesse privado na exploração de ativos setoriais, tendo em vista os diversos tipos de ferrovias que seriam passíveis de outorga.

Além disso, short lines se apresentariam como alternativa para um estado de coisas que tem levado à desativação, aos montes, de trechos ferroviários operados pelas atuais concessionárias. A alternativa seria relativamente simples: ao invés de desativar certo trecho, as concessionárias (ou o Governo Federal, ou mesmo ambos em conjunto, que seja) poderiam realizar chamada pública para a verificação da existência de interessados na exploração de determinado segmento conectado à via mais extensa, que continua sob a operação das concessionárias. Produtores locais de determinado tipo de commodity, cooperativas, indústrias, associações de usuários, dentre outros agentes, poderiam ter interesse na operação do trecho, vis-à-vis a sua desativação.

Todos ganhariam. A concessionária, que não arcaria com os vários custos decorrentes da desativação. O Governo Federal, que manteria (com perspectiva de aumento) a prestação dos serviços. Os agentes privados interessados, que teriam nova alternativa (ou a manutenção de alternativa pré-existente, que perdeu viabilidade econômico-financeira para exploração pela concessionária) para desenvolvimento de suas atividades. Os usuários ou os consumidores, que fruiriam do serviço. A indústria, que seria impulsionado por setor intensivo de capital. A comunidade local, que ganharia em termos de geração de empregos, de aumento de complexidade econômica.

Apesar da existência de diversos benefícios, pergunta que se coloca no meio jurídico com frequência é: nosso ordenamento admite a implantação e a operação de trechos ferroviários privados, por meio de autorização? Existem duas respostas: uma mais simples; outra que inaugurarei aqui.

A mais simples é a de que não. Não haveria, em nossa legislação, referência direta ao modelo de short lines, de forma que sua implementação, ainda que tecnicamente possível, economicamente viável e socialmente relevante, não seria juridicamente admitida.

Bem por isso, tramita no Congresso Federal o Projeto de Lei 261/2018, de autoria do Senador José Serra. Dentre outros temas, tem por objetivo permitir que a União explore, indiretamente, o transporte ferroviário em infraestruturas de propriedade privada.

Nos termos do PL 261, as ferrovias construídas ou adquiridas pela iniciativa privada seriam exploradas em regime de direito privado, por meio de autorização, que seria outorgada mediante processo de chamada ou anúncio públicos e, quando for o caso, de processo seletivo público (art. 9º).

O interessado em obter autorização para operação de ferrovia em regime privado faria solicitação mediante requerimento, instruído com conjunto documental composto de (art. 10, § 1º): (i) relatório dos projetos logísticos e urbanísticos, contendo características do transporte e sua forma de financiamento, bem como das especificações técnicas da operação compatíveis com o restante da rede; (ii) prova de título de propriedade ou posse que assegure o direito de uso e fruição do terreno necessário ao empreendimento ferroviário em, pelo menos, um vinte avos do trajeto da ferrovia privada requerida, nos termos dos projetos logísticos e urbanísticos; (iii) relatório executivo dos estudos de viabilidade técnica, econômica e ambiental.

Após o requerimento de autorização, seria aberto processo de anúncio público, com prazo para identificação da existência de outros interessados na obtenção de autorização de ferrovia na mesma região e com características semelhantes (art. 10, § 2º, II). O instrumento de abertura de chamada ou anúncio públicos indicaria parâmetros sobre o projeto, como (art. 12): (i) a região geográfica na qual será implantada a ferrovia; (ii) o perfil das cargas ou dos passageiros a serem transportados; (iii) a estimativa do volume de cargas ou de passageiros a ser movimentado.

Com o fim do processo de chamada ou anúncio públicos, seria analisada a viabilidade técnico-ambiental das propostas apresentadas e sua adequação às diretrizes do planejamento e das políticas do setor ferroviário (art. 13). Poderiam ser expedidas diretamente as autorizações de ferrovias privadas quando (art. 13, § 1º): (i) o processo de chamada ou anúncio públicos fosse concluído com a participação de único interessado; (ii) não houvesse impedimento locacional à implantação de todas elas de maneira concomitante. Havendo mais de uma proposta e impedimento locacional que inviabilizasse sua implantação de maneira concomitante, seria promovido processo seletivo público (art. 13, § 2º).

A autorização seria formalizada por meio de contrato de adesão, que conteria, dentre outras cláusulas, as relativas a (art. 15): (i) objeto, ramais e imóveis vinculados; (ii) modo, forma e condições de exploração da ferrovia; (iii) condições gerais para interconexão e compartilhamento da infraestrutura; (iv) investimentos de responsabilidade do contratado. A autorizatária promoveria os investimentos necessários para a criação, a expansão e a modernização das instalações ferroviárias por sua conta e risco (art. 15, § 1º).

Ainda, a autorizatária operaria em regime de liberdade tarifária (art. 16) e comunicaria as tarifas praticadas ao regulador competente, em prazo a ser definido (parágrafo único).

O modelo a ser instituído pelo PL 261 já é conhecido e tem funcionado bem, na prática. Não se diferencia, por exemplo, do utilizado para a outorga da exploração de terminais portuários privados, com base na Lei 12.815/2013 e no Decreto 8.033/2013. Se aprovado, será boa medida para incremento do setor ferroviário nacional. Assim, o não jurídico para a adoção do modelo de short lines desaparecerá.

Enquanto a aprovação do PL 261 não vem, proponho aqui interpretação que poderia ser aplicada, com base na legislação setorial em vigor, para a utilização do modelo de short lines. Ela se dá pela conjugação de 3 atos normativos: o Decreto 1.832, de 04 de março de 1996, que aprova o Regulamento dos Transportes Ferroviários; a Lei 10.233, de 05 de junho de 2001, que criou a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT; a Lei 12.379, de 06 de janeiro de 2011, que dispõe sobre o Sistema Nacional de Viação – SNV.

A leitura mais tradicional que se faz do Decreto 1.832 é a de que a exploração de ferrovias, pela iniciativa privada, dar-se-á por meio da outorga de concessões. Ela decorre de seu art. 2º, o qual prevê que “[a] construção de ferrovias, a operação ou exploração comercial dos serviços de transporte Ferroviário poderão ser realizadas pelo Poder Público ou por empresas privadas, estas mediante concessão da União”.

Contudo, o decreto não para por aí. Logo abaixo, em seu art. 3º, trata da desativação e da erradicação de trechos integrantes do Subsistema Ferroviário Federal, comprovadamente antieconômicos e com demanda atendida por outra modalidade de transporte. Elas (desativação e erradicação) dependerão de prévia e expressa autorização do Poder Executivo Federal.

Mas não só elas. A “abertura ao tráfego de qualquer trecho ferroviário dependerá de prévia e expressa autorização do Poder Concedente” (art. 3º, § 1º), enquanto “[a] Administração Ferroviária poderá autorizar, mediante prévio conhecimento do Poder Concedente, a construção e o uso de desvios e ramais particulares” (art. 3º, § 2º). Ou seja: a abertura ao tráfego de trechos ferroviários se dá mediante autorização do Poder Concedente, enquanto Administrações Ferroviárias poderão autorizar a construção e o uso de ramais particulares.

Vamos às definições contidas no Decreto 1.832. O Poder Concedente é caracterizado como a União (art. 1º, parágrafo único, “a”), enquanto a Administração Ferroviária é “a empresa privada, o órgão ou entidade pública competentes, que já existam ou venham a ser criados, para construção, operação ou exploração comercial de ferrovias” (art. 1º, parágrafo único, “b”).

Em vista disso, leio o decreto como admitindo modelo em que a exploração de determinados trechos ferroviários, pequenas partes do ou complementares ao Subsistema Ferroviário Federal, seria realizada por meio da outorga de autorizações. A União poderia autorizar a abertura de novos trechos ao tráfego; empresas estatais responsáveis pela prestação de serviços ferroviários, ou mesmo empresas concessionárias, desde que com o aval da União, poderiam autorizar outros agentes a construir e a operar trechos que se conectassem às malhas sob sua gestão. O Decreto 1.832 parece ter admitido a exploração de ativos ferroviários de forma privada, mediante autorização, o que se tornou tendência noutros setores (como o portuário, já mencionado).

A Lei 10.233 complementa o Decreto 1.832, mas não elimina suas disposições.

Primeiro, reconhece algumas formas de outorga para exploração de serviços ferroviários (art. 13):

(i) concessão, quando se tratar de exploração de infraestrutura de transporte público, precedida ou não de obra pública, e de prestação de serviços de transporte associados à exploração da infraestrutura (inciso I);

(ii) permissão, quando se tratar de prestação regular de serviços de transporte ferroviário de passageiros desvinculados da exploração de infraestrutura (inciso IV, “b”);

(iii) autorização, quando se tratar de exploração de infraestrutura de uso privativo (inciso V, “c”) e de transporte ferroviário de cargas não associado à exploração da infraestrutura ferroviária, por Operador Ferroviário Independente – OFI (inciso V, “d”).

Segundo, a Lei 10.233 fixa diretrizes para as outorgas de concessão, permissão e autorização, nos seguintes termos (art. 14):

(i) depende de concessão a exploração das ferrovias que compõem a infraestrutura do Sistema Nacional de Viação (inciso I, “a”), bem como o transporte ferroviário de passageiros e cargas associado à exploração da infraestrutura ferroviária (inciso I, “b”);

(ii) depende de autorização o transporte ferroviário não regular de passageiros, não associado à exploração da infraestrutura (inciso III, “f”), e o transporte ferroviário de cargas não associado à exploração da infraestrutura, por operador ferroviário independente (inciso III, “i”);

(iii) depende de permissão o transporte ferroviário regular de passageiros não associado à infraestrutura (inciso IV, “b”).

Estes dispositivos da Lei 10.233 permitem a realização de categorizações de outorgas para prestação de serviços ferroviários, com base nas distinções entre concessões, permissões e autorizações, previstas como instrumentos de outorga de serviços ferroviários por força do art. 21, XII, “d”, da CF/1988:

(i) a concessão seria utilizada para exploração de atividades com natureza pública, regular, de passageiros e de cargas, notadamente em ferrovias integrantes do Sistema Nacional de Viação;

(ii) a permissão se destinaria ao transporte público, regular, de passageiros em trechos ferroviários não associados à infraestrutura;

(iii) a autorização abrangeria (1) o transporte de cargas em trechos ferroviários, públicos ou privados, não associado à infraestrutura, por meio de OFI, (2) o transporte não regular de passageiros, privado, não associado à exploração da infraestrutura, também por OFI, e (3) a exploração de infraestrutura de uso privativo.

Assim, escapariam das categorizações específicas da Lei 10.233 tanto o transporte não regular, privado, de passageiros, associado à infraestrutura ferroviária, quanto o transporte não regular, privado, de cargas, associado à infraestrutura. Ambas as atividades seriam passíveis de outorga de autorização pela União, seja com base na redação geral da própria Lei 10.233/2001, a admitir sua utilização para exploração de infraestrutura de uso privativo, seja com base nas previsões contidas no Decreto 1.832.

Aqui vale mencionar terceiro ponto: a Lei 10.233 ressalva de suas disposições, por meio de seu art. 14, “o disposto em legislação específica”. Dessa forma, disposições do Decreto 1.832 estariam excepcionadas da Lei 10.233, mantendo-se a possibilidade de utilização da autorização em seus termos e com amparo em sua própria redação (novamente, com a autorização para exploração de infraestrutura de uso privativo).

Veja-se que a própria Lei 10.233 traz notas que poderiam ser utilizadas para materialização da autorização como ato ampliativo de direito. Conforme seu art. 43, ela independe de licitação (inciso I), é exercida em liberdade de preços dos serviços, tarifas e fretes, e em ambiente de livre e aberta competição (inciso II), não prevê prazo de vigência ou termo final (inciso III). O ato de outorga deverá indicar (art. 44): seu objeto (inciso I), as condições para sua adequação às finalidades de atendimento ao interesse público, à segurança das populações e à preservação do meio ambiente (inciso II), as condições para anulação ou cassação (inciso III), além das sanções pecuniárias (inciso V).

Trato, finalmente, da Lei 12.379. Tal como o Decreto 1.832 e a Lei 10.233, prevê que a União exerce competências sobre o Sistema Federal de Viação por meio de concessões e autorizações (art. 6º, II).

Em seus termos, o Subsistema Ferroviário Federal é constituído por ferrovias existentes ou planejadas, pertencentes aos grandes eixos de integração interestadual, interregional e internacional, que satisfaçam a pelo menos um dos seguintes critérios (art. 20): (i) atender grandes fluxos de transporte de carga ou de passageiros; (ii) possibilitar o acesso a portos e terminais do Sistema Federal de Viação; (iii) possibilitar a articulação com segmento ferroviário internacional; (iv) promover ligações necessárias à segurança nacional.

Assim, a primazia deste subsistema é dada pela importância da existência de ferrovias que figuram como estruturantes do sistema logístico nacional. Nos termos da Lei 10.233, seriam exploradas por meio de concessões (regime público, regular, de prestação de serviços).

Tanto é assim que a Lei 12.379 prevê que a alteração de características ou a inclusão de novos componentes nas relações de sistemas logísticos estruturantes, por ela arrolados, somente poderá ser feita com base em critérios técnicos e econômicos que justifiquem as alterações e dependerão de aprovação de lei específica, no caso do transporte terrestre (art. 10, I).

Doutro lado, são dispensadas de autorização legislativa as mudanças de traçado decorrentes de ampliação de capacidade ou da construção de acessos, contornos ou variantes em ferrovias (art. 10, § 1º, da Lei 12.379), que seriam definidas e aprovadas pela autoridade competente, em sua esfera de atuação (§ 2º). As short lines se enquadrariam aí. Não funcionariam como estruturantes do sistema logístico, não sendo exploradas mediante concessão. Teriam o condão de ampliar capacidade dos grandes sistemas, de maneira que a sua outorga e a sua complementação ao sistema nacional se daria mediante autorização.

O argumento que traço aqui ainda não foi testado na prática. Mas o pode ser. Seria exemplo de como novas interpretações podem ser utilizadas para a viabilização de novos projetos, dos quais tanto precisamos, sem que a publicação de novas leis (tal como o PL 261) seja necessária. Em muitas circunstâncias, tudo o que precisamos é de um pouco de vanguardismo, um pouco de coragem, uma nova leitura para certas coisas e um pouco menos de fetiche em relação a outras (como a publicação de novas leis e regulamentos...). Parece-me ser exatamente esse o caso da adoção do modelo de short lines.

Esse novo modo ferroviário poderia: “(1) contribuir na reabilitação do sistema ferroviário nacional para atender às demandas do comércio interestadual e de defesa nacional; (2) reformar a política regulatória federal de modo a dispor-se de um sistema ferroviário seguro e eficiente; (3) contribuir para a viabilidade e permanência do sistema ferroviário no setor privado da economia; (4) estabelecer processo regulatório que equilibrasse as necessidades dos embarcadores, transportadores e do público; (5) contribuir para a reabilitação e financiamento do sistema ferroviário”.

Esses pontos de 1 a 5 casam bem com as necessidades brasileiras, não? Parecem ser destinados a elas. Mas não o são. Constam nos objetivos do Staggers Rail Act, lei aprovada em 1980 nos Estados Unidos para viabilizar a ampla adoção das short lines e, assim, contribuir para o desenvolvimento do país como um todo.

Estamos anos atrasados. O país necessita caminhar. Propostas são bem-vindas. Novas interpretações, por que não? Coragem: precisamos desbravar novos caminhos.



Por Mário Saadi (SP)

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