O COAF - Conselho de Controle das Atividades Financeiras - é órgão da administração direta federal e atua como Unidade de Inteligência Financeira do Brasil. Nessa função, recepciona informações financeiras, analisa e cruza dados, reportando a órgãos competentes – através de relatórios de inteligência – indícios do cometimento de crime de “lavagem de dinheiro”. A tipificação do crime de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores foi feita pela primeira vez no Brasil na mesma lei que criou o COAF (Lei 9.613/1998). Esta norma foi posteriormente alterada em diversos aspectos pela Lei nº 12.683, de 2012.

O COAF pode aplicar penas administrativas, mas é essencialmente órgão de coordenação de informações, de inteligência e prevenção, atuando como auxiliar das autoridades de investigação e repressão. É órgão pequeno, com estrutura enxuta, com pouco mais do que três dezenas de servidores, e cumpre a missão de atuar na prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo.

O órgão foi criado originalmente subordinado ao Ministério da Fazenda (hoje Ministério da Economia), porém como órgão de composição colegiada, cujos membros eram designados entre os integrantes do quadro de pessoal efetivo do Banco Central do Brasil, da Comissão de Valores Mobiliários, da Superintendência de Seguros Privados, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, da Secretaria da Receita Federal do Brasil, da Agência Brasileira de Inteligência, do Ministério das Relações Exteriores, do Ministério da Justiça, do Departamento de Polícia Federal, do Ministério da Previdência Social e da Controladoria-Geral da União, atendendo à indicação dos respectivos Ministros de Estado. Portanto, embora com vinculação direta ao Ministro da Fazenda, o COAF tem composição heterogênea, com membros indicados pelo Ministério da Justiça, das Relações Exteriores, da Fazenda, da Previdência Social, entre outros órgãos.

Em 1 de janeiro de 2019, porém, a Medida Provisória nº 870 alterou a vinculação do COAF ao Ministério da Fazenda (hoje Economia) e a deslocou para o Ministério da Justiça e Segurança Pública, com as mesmas competências originais e sem alterar a competência do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional para atuar como órgão de revisão de segundo grau. A composição dos membros também refere aos mesmos órgãos e agentes. O Presidente do Conselho continua a ser nomeado pelo Presidente da República, porém não mais por indicação do Ministro da Fazenda e sim por indicação do Ministro da Justiça e Segurança Pública. A Medida Provisória 870 não faz qualquer outra alteração na Lei 9.613/1998.

A alteração de sede orgânica e vinculação do COAF, do Ministério da Economia para o Ministério da Justiça e Segurança, suscitou polêmica intensa no Congresso Nacional, sendo rejeitada inicialmente na Comissão Mista de análise e, posteriormente, no Plenário da Câmara dos Deputados por estreita margem de votos (18 votos). A matéria segue para votação final no Senado, mas é provável que o projeto permaneça inalterado, ante a proximidade do prazo de caducidade da Medida Provisória (3 de junho).

O que pensar sobre isso, sem fazer juízos políticos sobre as razões conjunturais mais profundas da polêmica?

Na experiência internacional nada se colhe de conclusivo. Há países que organizam as suas unidades de inteligência financeira (Financial Intelligence Units - FIUs) subordinadas ao Ministério da Justiça, outros ao Ministério da Fazenda e outros diretamente à Presidência do país. Outros, ainda, vinculam o órgão de inteligência financeira à polícia judiciária e outros o instituem como autarquia. No conjunto das 158 Financial Intelligence Units (FIUs), ligadas ao Egmont Group, há várias formatos de estruturação, composição e vinculação (a lista de membros pode ser conhecida em https://egmontgroup.org/en/membership/list).

Em Portugal, por exemplo, a Unidade de Informação Financeira (UIF) define-se como departamento especializado da Diretoria Nacional da Polícia Judiciária, órgão subordinado ao Ministério da Justiça. Foi criada pelo Decreto-Lei nº 304 de 13/12/2002 e conta atualmente com competências reforçadas pela recente Lei n.º 83/2017.

No Chile, a Unidad de Análisis Financiero (UAF) define-se como serviço público descentralizado, com personalidade jurídica e patrimônio próprios, que se relaciona com o Presidente da República, através do Ministério da Fazenda. Em linguagem brasileira, trata-se de autarquia criada pela Lei n° 19.913, publicada em 18 de dezembro de 2003, com objetivo de prevenir e impedir a utilização do sistema financeiro e outros setores da atividade econômica para o cometimento de delitos de “lavado de activos (LA) y financiamiento del terrorismo (FT)”.

Os Estados Unidos instituíram o Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) como agência (órgão) do Departamento do Tesouro, sendo o Diretor nomeado pelo Secretário do Tesouro. A FinCEN adota como missão impedir a utilização ilícita do sistema financeiro, o combate a lavagem de dinheiro e a promoção da segurança nacional por meio da coleta, análise e disseminação de inteligência financeira. O Secretário do Tesouro, no EUA, exerce funções equivalentes ao Ministro da Fazenda ou Economia de outros países.

No Panamá, a Unidad de Análisis Financiero (UAF) é órgão autônomo, dotado de autonomia funcional e orçamentária, vinculado diretamente à Presidência, mas não goza de personalidade jurídica própria. Define-se como “entidad de seguridad del estado”, compondo complexo sistema de prevenção, previsto pela Lei 23, de 27 de abril de 2015.

Na Argentina, por fim, a “Unidad de Información Financiera” foi criada em lei que alterou o Código Penal (Lei 25.246, de 05/05/2000). É autarquia com autonomia administrativa e financeira, sob a supervisão do Ministério das Finanças, na forma do art. 5° do Decreto N° 2/2017, B.O. 3/1/2017, e seu Presidente e Vice-Presidente são designados apenas após audiência pública, com possibilidade de impugnação de seus nomes por qualquer cidadão ou entidade.

Esse breve apanhado – que poderia ser multiplicado por trinta – mostra que não há estruturação organizacional comum, uniforme ou “natural” para Unidades de Inteligência Financeira. Mostra ainda que o grau de autonomia varia enormemente, mas também revela que as atividades de inteligência, prevenção e combate à lavagem de dinheiro devem ser realizadas por agentes com estabilidade, preparo técnico comprovado, envolvendo confidencialidade e direta colaboração com os órgãos de persecução criminal. Em diversos países, os relatórios de inteligência produzidos pelas UIFs são automaticamente repassados ao Ministério Público, com força probante garantida por lei; em outros, como nos EUA, o repasse de informações é de responsabilidade do Presidente do órgão, que pode responder criminalmente se sonegar informações relevantes.

Como deve ser enquadrado o COAF na organização administrativa federal? A decisão é política. Não há erro algum em que o órgão seja vinculado ao Ministério da Justiça, ao Ministério da Economia ou diretamente à Presidência da República. O relevante não é o seu locus organizacional, mas o modo como o órgão é estruturado, a sua força de trabalho, o seu orçamento, o controle do sigilo das informações apuradas, a condição efetiva da unidade para realizar trabalho de investigação, prevenção e repressão eficaz aos crimes de lavagem de dinheiro. Talvez o modelo chileno, com a criação de uma autarquia específica, dotada de autonomia financeira e funcional, supervisionada pelo Ministério da Fazenda ou pelo Ministério da Justiça reforçasse a autonomia política e técnica da unidade de inteligência financeira brasileira. Hoje, como unidade colegiada composta por integrantes de vários ministérios e órgãos superiores da Administração, a rigor o COAF já é uma unidade administrativa multiministerial.

Contra o deslocamento do COAF para o Ministério da Justiça esgrime-se o argumento do “expansionismo penal”, o reforço de sua “função persecutória”, pois “a gestão das informações, rotineiramente protegidas por sigilo fiscal e bancário, geridas pelo Coaf, poderia ser mais seguramente realizada na estrutura interna do Ministério da Fazenda, inclusive por uma presumível maior expertise do seu quadro de servidores, com menores riscos de violação de dados” (cf. FÖPPEL, Gamil. "Ida do Coaf para o Ministério da Justiça mostra manutenção do expansionismo penal". Opinião - Conjur. 3/1/2019. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-jan-03/opiniao-realocacao-coaf-mostra-manutencao-expansionismo-penal Acesso em 24/5/2019).

Adicionalmente, teme-se que “a tão propalada integração entre órgãos para combate ao crime organizado, vinculando o Coaf à mesma estrutura que abarca órgãos como o Departamento de Polícia Federal e o Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional (inclusive, à luz da Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro), invariavelmente, conduzirá a indevida atribuição de valor probatório aos seus relatórios de inteligência para fins de persecução de crimes, quiçá possibilitando que a partir deles se permita, à míngua de qualquer investigação, a adoção de medidas de força.” (idem, ibidem).

Essas ilações, com o devido respeito, são antes “suspeições” do que “argumentação”. Seja o COAF vinculado ao Ministério da Justiça ou ao Ministério da Economia, as informações colhidas continuariam cobertas legalmente pelo sigilo fiscal e bancário. A vinculação hierárquica do COAF ao Ministério da Economia não garante ninguém contra eventual abuso praticado por servidores públicos - a quebra do sigilo bancário do caseiro Francenildo dos Santos Costa pelo Ministro da Fazenda Antonio Palocci, em 2006, talvez possa servir de prova factual de que não há ministério imune ao abuso (ver. RECONDO, Felipe. "Coaf investiga caseiro por suposta lavagem de dinheiro". Data 23/03/2006. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u76904.shtml). No final, descobriu-se que o COAF estava isento no caso Francenildo dos Santos Costa, sendo a Caixa Econômica Federal, subordinada ao Ministro da Fazenda, condenada a indenizar o caseiro em R$400.000,00 por quebra de sigilo fiscal, com julgamento confirmado pelo STJ apenas em 12.03.2019 (REsp 1.766.987). Além disso, o Departamento da Polícia Federal, por lei, já integra a direção do COAF, e o Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional é parte necessária da Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro (Enccla), na qual o COAF possui papel central.

A importância do órgão nacional de inteligência financeira hoje em nosso mundo hipercomplexo reforça a utilidade de entrosar mais o COAF a órgãos como o Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional. A rigor, esses órgãos deveriam ser fundidos em uma única agência, com personalidade jurídica própria e melhor quadro de pessoal. A instituição dessa autarquia exigiria lei formal.

O que espanta no debate da Medida Provisória 870 é o gasto excessivo de energia política na questão desse simples deslocar da vinculação administrativa do COAF do Ministério da Economia para o Ministério da Justiça, sem alteração de suas competências ou de seu orçamento -  vínculo de subordinação que traduz matéria atinente à organização interna de órgão da administração direta e, portanto, inserida no núcleo do Art. 84, VI, ”a” da Constituição Federal.

O Art. 84, VI, ”a” da Constituição Federal, norma introduzida pela EC 32/2001, autoriza a edição de decretos regulamentares do Poder Executivo sobre a organização e funcionamento da Administração Federal, “quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos”. São os regulamentos de organização, distintos dos tradicionais regulamentos de simples execução, que permanecem também previstos na Constituição, porém em dispositivo distinto (Art. 84, IV, CF). Os regulamentos de organização podem ser inovadores no âmbito administrativo, inclusive no plano interorgânico, pois podem “reordenar”, “reintegrar”, desde que sem criar direito ou dever individual novo, a partilha de atribuições e o funcionamento de órgãos administrativos previamente criados por lei. Nesse domínio, vínculos de hierarquia podem ser alterados por decreto presidencial. A composição orgânica e o regime de funcionamento dos órgãos também podem ser alterados, desde que essas alterações não importem em criação de despesa e não interfiram ou inovem nos direitos subjetivos ou nos deveres do cidadão mediante a criação de competências administrativas novas.

Os regulamentos expedidos na forma do art. 84, VI,”a”, da Constituição Federal não podem ser reduzidos a simples “regulamentos de execução”, pois são vocacionados a modificar a organização administrativa anterior, inclusive quanto à estruturação das atribuições e a distribuição dos cargos necessários à composição de órgãos públicos, mas não podem também ser confundidos com os denominados “regulamentos autônomos” ou “independentes”, ao menos se estes forem concebidos como normas administrativas capazes de inovar primariamente a ordem jurídica, criando direitos e deveres aos particulares, impondo obrigações, restrições ou faculdades independentemente de lei prévia e sem sujeição a alteração por lei posterior. (ver MODESTO, Paulo. Os regulamentos de organização no direito brasileiro e os decretos autônomos de extinção de cargos vagos: uma distinção necessária, disponível na internet: http://bit.ly/regulamentosorg).

Os regulamentos de organização permanecem normas secundárias, dependentes de lei anterior que institua as competências públicas e os órgãos públicos, sempre com alguma estruturação mínima (arquitetura mínima), conquanto sejam reordenadores da normatividade anterior no tocante a organização e funcionamento interno da Administração Direta. Por igual, podem ser modificados por lei posterior, que crie novos órgãos, a partir da fusão ou extinção de órgãos anteriores, ou que altere a competência dos órgãos existentes. Constituem um tertium genus, pois não são executivos nem podem ser autônomos, mas constituem uma forma de realizar alterações normativas sem eficácia ad extra à organização administrativa, e assim devem ser considerados para a adequada compreensão do princípio da legalidade no sistema jurídico brasileiro. A rigor, podem modificar normas de organização e funcionamento predispostas em lei (não são meramente executivos) e podem ser modificados por lei posterior (não são autônomos), compondo a matéria interna de organização e funcionamento da Administração Pública condomínio normativo autorizado diretamente pela Constituição.

A prevalecer essa interpretação que sustentamos desde 2009 sobre os limites dos decretos de organização, qualquer que seja a decisão do Congresso Nacional sobre a vinculação hierárquica do COAF na Medida Provisória 870, igualmente legítima será a decisão ulterior do Presidente da República em alojá-lo ou realocá-lo como órgão subordinado ao Ministério da Justiça ou da Fazenda. Para os mais radicais, que advogam ter o Art. 84, VI, ”a” da Constituição Federal estabelecido uma reserva regulamentar privativa para a matéria, o Congresso Nacional sequer poderia dispor sobre o assunto. A celeuma criada, porém, talvez revele ao observador atento que outras soluções devem ser pensadas e seja hora de conferir personalidade jurídica própria e autonomia organizatória qualificada ao COAF.