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Remuneração, Subsídio e Indenização: notas para uma semântica republicana

ANO 2016 NUM 300
Paulo Modesto (BA)
Professor de Direito Administrativo da UFBA. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Público. Doutorando em Direito Público pela Universidade de Coimbra. Membro da Academia de Letras Jurídicas da Bahia e do Ministério Público da Bahia. Diretor-Geral da Revista Brasileira de Direito Público. Editor do site direitodoestado.com.br


16/11/2016 00:01:00 | 2249 pessoas já leram esta coluna. | 22 usuário(s) ON-line nesta página

1. Remuneração é signo ambíguo na Constituição Federal, pois ora designa gênero, sendo sinônimo de retribuição, abrangendo a totalidade das espécies possíveis de estipêndio público (v.g., arts. 37, XIII e 39, §8º da CF), ora designa espécie ou tipo de retribuição (v.g., arts. 37, X; 39, §6º da CF). Pode-se distinguir ainda entre remuneração do cargo (vg. Art. 39, §1º) e remuneração do agente (vg, Art. 39, §5º).

2. Subsídio é espécie de retribuição, prescrita a agentes públicos expressamente referidos em lei ou na Constituição, definida em termos unitários, sem fracionamento estipendial, e submetida à reserva de composição constitucional, pois inadmite a criação pelo legislador infraconstitucional de vantagens acessórias ou complementares (Art. 39, § 4º da CF).

O caráter unitário do subsídio implica a vedação à fragmentação dessa espécie de retribuição em parte fixa e parte variável, proibição ao fracionamento do subsídio em vantagens diversas ou sua decomposição em adicionais, abonos, prêmios, ou outro acréscimo de natureza remuneratória (Art. 39, § 4º, CF, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). O caráter exclusivo do subsídio veda a criatividade do legislador infraconstitucional na definição dessa espécie de retribuição.

3. Estão sujeitos a regime retributivo de subsídio apenas os membros de poder; detentores de mandato eletivo; ministros, secretários de estado e municípios; membros do MP Federal, Estadual e de Contas; magistrados; advogados da União; Procuradores dos Estados e do DF, inclusive o procuradores autárquicos; defensores públicos; servidores das carreiras de segurança pública; Conselheiros e Ministros dos Tribunais de Contas e, eventualmente, servidores públicos organizados em carreira por expressa definição legal (Art. 39, §8º da CF). A relação é rebarbativa e pouco técnica, pois diversos agentes nominados de forma isolada são membros de Poder, sendo referidos em duplicidade pelo mesmo dispositivo.

4. Mas o subsídio pode ser percebido cumulativamente com vantagens paralelas de assento imediato na Constituição Federal, sem quebra de seu caráter unitário. A meu juízo são nove vantagens, a saber:

a) décimo terceiro salário (Art. 7º,.VIII, c/c Art. 39, §3º);

b) adicional noturno (Art. 7º, IX, c/c Art. 39, §3º);

c) salário-família (Art. 7º, XII, c/c Art. 39, §3º);

d) remuneração do serviço extraordinário (Art. 7º, XVI, c/c Art. 39, §3º);

e) adicional de férias (Art. 7º, XVII, c/c Art. 39, §3º);

f) abono de permanência (Art. 40, §19, CF);

g) adicional ou prêmio de produtividade por economia de despesa (Art. 39, §6º, CF);

h) gratificação de função (Art. 37, V, CF);

i) indenizações (Art. 37, §11, CF).

Não é possível subsídio de emprego público, por diversas razões. Primeiro, por uma questão sistemática. Na norma definidora dos subsídios consta expressa remissão ao art. 37, X, vale dizer, à norma que estabelece a exigência de lei específica para aumento ou fixação do subsídio. Essa norma, como se sabe, não se aplica aos empregados públicos de empresas públicas e sociedades de economia mista, que podem ter aumentos definidos em acordos ou dissídios coletivos. Por outro lado, parece incompatível com o regime de emprego público a possibilidade de transformação unilateral do regime retributivo, em princípio contratual, para um regime de valor unitário, sem vantagens e gratificações, unilateralmente fixado por lei pelo Estado.

Por igual, tampouco é adequado empregar o termo subsídio como substitutivo de provento ou pensão. Não cabe, por exemplo, prever subsídio vitalício para ex-governadores, ex-presidentes, ex-parlamentares ou situações equivalentes. As leis que preveem termos semelhantes são inconstitucionais, porquanto ferem o art. 40, caput, e §4º e §13, da Constituição Federal, instituindo modalidade de aposentadoria ou pensão segundo critérios especiais em hipótese não autorizada pela lei fundamental.

Por isso, o subsídio pode ser definido como a contraprestação pecuniária regular, definida em valor único, por lei ou por ato com eficácia de lei, como retribuição ao exercício de cargo, função ou mandato público, incompatível com o acréscimo de vantagens complementares de matriz exclusivamente infraconstitucional.

Todas as vantagens retributivas criadas exclusivamente com base em lei são incompatíveis com os subsídios. Estes apenas admitem as vantagens remuneratórias estabelecidas na própria Constituição Federal e, em termos genéricos, as vantagens indenizatórias.

A admissão das vantagens constitucionais complementares ou paralelas ao subsídio, previstas na Constituição Federal decorre, entre outros, do disposto no art. 39, §3º, com a redação da emenda constitucional 19, que reza:

“Art. 39, §3º. Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.”

O dispositivo referido não distingue o agente que percebe a sua retribuição em regime de subsídio ou de remuneração para fins de assegurar o gozo de direitos sociais fundamentais, como o 13º salário (Art. 7º,.VIII), o adicional noturno (Art. 7º, IX); o salário-família (Art. 7º, XII), a remuneração do serviço extraordinário (Art. 7º, XVI), o adicional de férias (Art. 7º, XVII). Outros direitos constitucionais, no entanto, seriam ineficazes se não conciliados também com a norma do art. 37, § 4º, da Constituição, como o direito de perceber abono de permanência (Art. 40, §19, CF), adicional ou prêmio de produtividade por economia de despesa (Art. 39, §6º, CF), gratificação de função (Art. 37, V, CF) e indenizações (Art. 37, §11, CF).

A fixação do subsídio não pode ser fracionada, deve ser feita em valor único, mas além do subsídio os agentes públicos titulares de cargos públicos poderão receber as vantagens indicadas, em paralelo, com especial destaque para as indenizatórias.

5. As vantagens indenizatórias se destacam pelas seguintes características:

a) são eventuais, pois não são necessárias, ou inerentes, ao exercício do cargo público permanente;

b) são compensatórias, pois estão relacionadas a riscos, despesas, fatos ou ônus especiais;

c) são isoladas, não se incorporando aos vencimentos, subsídios ou proventos para qualquer fim;

d) são impessoais, referidas a fatos e não à pessoa do servidor ou agente.

6. Por isso, em matéria de retribuição dos agentes públicos as indenizações podem ser definidas como o valor eventual e isolado, destinado a recompor o patrimônio de agente público, em virtude de ônus, risco, despesa ou perda de faculdade jurídica por necessidade ou interesse do serviço, insuscetível de incorporação aos vencimentos, ao subsídio ou ao provento, sem natureza de acréscimo patrimonial, receita ou rendimento.

7. É próprio das indenizações não caracterizarem acréscimo patrimonial, isto é, riqueza nova, passível de incidência no conceito de renda e de remuneração, a sujeitar o agente público ao desconto relativo ao imposto de renda e à contribuição previdenciária.

As indenizações são recomposições patrimoniais, não acréscimos patrimoniais, não oferecendo base para a incidência do imposto sobre a renda ou a contribuição previdenciária.

São exemplos de indenização: ajudas de custo em razão de mudança de sede, diárias de viagem, auxílio alimentação, indenização de férias não gozadas, abono de permanência, auxílio moradia em diversos casos, indenização de substituição, ressarcimento de despesa de capacitação, auxílio ou atuação em entrância diversa ou órgão distinto, entre outras.

8. natureza compensatória das indenizações deve ser levada a sério. As indenizações devem guardar proporcionalidade com o dano ou o ônus adicional exigido do agente, despesa ou prejuízo que ressarcem, ou a perda ou adiamento do exercício de faculdade jurídica por necessidade ou interesse do serviço, sob pena de se descaracterizarem em vantagem remuneratória e perderem a legitimidade constitucional para a percepção simultânea ao subsídio.

Se não compensar atividade, ônus, risco ou despesa adicional, fora do âmbito das funções rotineiras ou ordinárias do agente público, ou a perda ou o adiamento do exercício de faculdade jurídica, sempre em razão do interesse público, a indenização será indevida e atrairá a incidência da proibição constante do art. 39, §4º, da Constituição Federal. Consultar, por exemplo, os debates ocorridos no MS 30922, CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, j. 05/05/2015; RE 609381, TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, j. 02/10/2014; RE 606358, ROSA WEBER, Tribunal Pleno, j. 18/11/2015.

Não basta que a lei nomine a vantagem como indenização. O nomen iuris nada significa, salvo evidenciar a fraude, se a vantagem não guardar substrato material de legitimação. Não basta para a legitimidade da indenização que ela assim seja proclamada pelo legislador, especialmente quando em questão a reserva constitucional de composição do subsídio (art. 39, §4º, da Constituição Federal).

9. O pagamento de indenizações evita o enriquecimento sem causa do Estado. No entanto, o pagamento de indenizações sem base justificante provoca exatamente o oposto, o enriquecimento sem causa do agente público. É certo que a má-fé do agente não se presume. Existindo dúvida razoável sobre a interpretação da norma que autorizou o pagamento de indenização equivocada pela Administração Pública e ausência de interferência indevida do agente para a concessão da vantagem questionada, presume-se a sua boa-fé no recebimento da vantagem (ver. STF, MS 25.641-9/DF, Rel. Ministro EROS GRAU, DJE de 22 de fevereiro de 2008).

10.  A precisa definição de remuneração, subsídio e indenização é – como já escrevi diversas vezes - um imperativo ético e um imperativo republicano, sem o qual é impossível conter hipóteses de apropriação da coisa pública por grupos restritos de agentes, especialmente nos estratos mais elevados do Estado. 



Por Paulo Modesto (BA)

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