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Silêncio Administrativo Positivo, Negativo e Translativo: a omissão estatal formal em tempos de crise

ANO 2016 NUM 317
Paulo Modesto (BA)
Professor de Direito Administrativo da UFBA. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Público. Doutorando em Direito Público pela Universidade de Coimbra. Membro da Academia de Letras Jurídicas da Bahia e do Ministério Público da Bahia. Diretor-Geral da Revista Brasileira de Direito Público. Editor do site direitodoestado.com.br


22/12/2016 00:01:00 | 1047 pessoas já leram esta coluna. | 15 usuário(s) ON-line nesta página

1. Introdução

A Administração Pública não está autorizada a ser indiferente a demandas que lhe sejam formuladas. Não pode legitimamente permanecer inerte ou ocupada apenas com assuntos internos ou burocráticos. Não pode dar às costas a pretensões formuladas ou deixar de emitir decisões expressas a requerimentos apresentados, validamente, por cidadão isolado, empresa, grupos ou atores políticos, representando a coletividade. A administração é função ativa, exercida por órgãos e agentes independentemente de requerimento do interessado, porém, quando este requerimento é exigido, a manifestação deve ser oportuna e eficaz.

É direito fundamental previsto, na Constituição Federal brasileira, o direito de todos a receber informações do Poder Público sobre assunto de interesse pessoal, coletivo ou geral (Art. 5º, XXXIII), o direito de petição em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder (Art. 5º, XXXIV, “a”) e o direito à obtenção de certidões em repartições públicas para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal (Art. 5º, XXXIV, “b”). Em fórmula de síntese: é dever institucional do Poder Público a entrega de informação e a decisão expressa de requerimentos formulados por particulares, nos prazos da lei, ressalvadas apenas, quanto às informações, aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

Porém, é um dado da realidade ser frequente o incumprimento pela Administração Pública brasileira – sem grande pudor -  dos prazos previstos para o fornecimento de informação ou para a emissão de decisão, violando os direitos fundamentais aludidos, reconhecidos a todos, pessoas físicas ou jurídicas. Essa inatividade formal do Poder Público perante requerimentos apresentados por particulares, embora frequente, não deve ser tolerada, pois é violadora dos preceitos constitucionais referidos e também do direito fundamental ao devido processo administrativo (CF, Art. 5º, LIV e LV) e à exigência de duração razoável do processo administrativo (CF, Art. 5º, LXXVIII).

A resposta jurídica a esta infração múltipla a direitos fundamentais pode ser repressiva ou preventiva. Em termos de repressão ou censura a posteriori, cabe a responsabilização do Poder Público e dos agentes incumbidos de emitir a decisão ou fornecer a informação (e que dela se omitiram) e também, por óbvio, a intervenção do Poder Judiciário, com vistas a determinar a expedição de decisão expressa ou a reparação aos direitos lesionados. Essa via, entretanto, não será abordada no presente artigo.

É menos frequente no Brasil o tratamento do tema à luz de uma resposta jurídica preventiva. A resposta preventiva à frequente inatividade formal do Poder Público tanto pode atinar com formas de aceleração do processo administrativo (e incidentes que possam ser suscitados diante de seu ilegítimo prolongamento ou utilizados para abreviar a sua duração) quanto ao instituto do silêncio administrativo.

Sustento que o silêncio administrativo é uma das respostas preventivas do sistema jurídico à inatividade formal da Administração Pública. Não se confunde com a inatividade administrativa tout court nem é a única resposta do sistema jurídico para inibir, prevenir ou reduzir o prolongamento excessivo do processo administrativo. Lamentavelmente, é um instituto entre nós relativamente pouco utilizado e pouco explorado em monografias especializadas pela doutrina nacional, salvo raras exceções. Entre as exceções, destaco o livro de ANDRÉ SADDY, Silêncio Administrativo no Direito Brasileiro, de 2013, publicado pela Editora Forense, didático e abrangente.

O silêncio formal é tema clássico do direito administrativo, diretamente relacionado ao descumprimento pela Administração Pública do dever de decisão expressa aos requerimentos formulados por particulares e também ao caráter revisor do contencioso administrativo, nos países em que este exige prévia decisão para ser manejado. Porém, tema clássico não significa imune a transformações ou a novas abordagens. Em tempos de crise econômica, quando exigências de eficiência desafiam de modo reforçado a atuação estatal, é urgente revisitar o tema sob novas perspectivas. Sugiro, neste breve texto, uma nova abordagem do tema à luz de uma perspectiva relacionada à organização administrativa.


2.  Processo administrativo, silêncio e organização administrativa

Processo administrativo é mais do que sucessão ordenada e encadeada de atos necessários e dirigidos à produção de um ato administrativo final. É mais do que uma atividade preparatória para a prática de atos administrativos.

Processo administrativo é mais do que um instrumento para assegurar transparência, legalidade, racionalidade e coerência à atuação administrativainstrumento que a um só tempo serve de garantia aos particulares contra o abuso do poder e serve de meio de controle à própria Administração, por permitir a avaliação da legitimidade do percurso cognitivo e decisório do Estado até o ato final típico. O processo administrativo também cumpre funções de legitimação externa da decisão administrativa perante os demais órgãos de Estado e perante os interessados, pois favorece o controle social participativo e maior fundamentação do ato final. Mas não apenas isso.

No processo são divididas funções, tarefas, poderes e deveres entre diversos setores da Administração Pública.  Numa palavra: define-se no processo se a atuação administrativa será desconcentrada, centralizada, descentralizada, singular ou colegial, sumária, ordinária, acelerada ou compassada.

É impossível pensar adequadamente a organização administrativa sem considerar também o processo administrativo. Por isso, SABINO CASSESSE definiu certa vez o processo como o aspecto dinâmico da organização administrativa (Las bases del derecho administrativo, trad. Luis Ortega, INAP, 1994, p. 251).

O processo administrativo em geral cumpre, em síntese, funções de garantia, de controle, de racionalização, de legitimação e funções organizativas.

Essa última função explica porque nas leis de organização administrativa são comuns disposições processuais, atinentes ao modo de coordenação e articulação dos diversos setores do aparato administrativo, além de institutos tipicamente procedimentais como as conferências de serviço ou os acordos terminativos de procedimento.

No Brasil, a lei de processo administrativo da União, por exemplo, lei federal 9784/1990, logo em seu artigo 1º, informa que suas disposições visam, em especial, a “proteção dos direitos dos administrados e o melhor cumprimento dos fins da Administração”. Logo, a própria lei nos indica a dualidade em sua teleologia: proteger os cidadãos contra a ilegalidade e o abuso do poder e melhor instrumentalizar a Administração ao atendimento de suas finalidades. A primeira finalidade é objeto de profundos estudos no Brasil, o que é saudável, dado o nosso histórico de autoritarismo e abuso de poder. Mas a segunda finalidade também merece estudo e reflexão – é tema também para juristas, não apenas para administradores. Cabe aos juristas – sem exclusividade - pensar estruturas administrativas e processos decisórios que permitam à Administração Pública melhor cumprir os seus fins, inclusive em situações de urgência pública.

Recusar refletir sobre a eficiência do processo e a eficiência da organização, de forma conjugada, é favorecer comportamentos autoritários e centralizadores e reduzir a transparência e a previsibilidade da atuação administrativa. A urgência também pode e deve ser prevista. O impasse, a inércia, o abuso omissivo de poder administrativo também pode ser prevenido e resolvido de forma processual e orgânica. Os juristas são especialistas habilitados para a tarefa de conceber respostas técnicas legítimas para a resposta oportuna a demandas sociais urgentes.

A demora da administração em decidir demandas e situações de urgência possui consequências sociais e econômicas graves, pois pode afastar investimentos, empregos, tornar ineficaz políticas públicas, reduzir arrecadação, inviabilizar empresas e a instalação de obras e serviços, para não falar da desatenção, em tempo socialmente útil, de grupos sociais desassistidos, pobres e doentes.

Por isso, o grande desafio da administração pública, na sociedade dos nossos dias, é conciliar o dilema entre administrar com máxima celeridade e administrar de modo processual e ponderando, com legalidade e custos adequados, mas também com presteza, os interesses públicos em jogo.

Fazer depressa, mas por decisão unipessoal, sem processualidade alguma, é um risco elevado, mesmo em situações de urgência. Sem dúvida o tempo é um bem escasso, sendo fundamental repensar formas de resposta à omissão formal da Administração Pública em processar pedidos, demandas ou mesmo em responder a situações de urgência previstas em lei.

3.  “Quem cala, consente?”

Em direito administrativo, não vale o brocado popular segundo o qual “quem cala, consente”. Se o particular pleiteia declaração, autorização, licença, permissão ou qualquer ato estatal formal necessário à tutela de seu direito e a Administração Pública permanece inerte, sem emitir decisão expressa, não se pode simplesmente disso presumir o consentimento.  No direito civil, reversamente, o silêncio do particular é normalmente interpretado como consentimento tácito (Art. 111, CC). 

Segundo a doutrina convencional, sem norma jurídica que impute efeitos expressos, da omissão ou inação administrativa não se pode deduzir qualquer declaração de direito. A omissão converte-se em silêncio administrativo apenas quando é prevista expressamente em norma, com enunciação também de efeitos ope legis, substitutivos da decisão ou declaração omitida pela Administração. Em termos sintéticos: silêncio administrativo é a omissão qualificada a que norma jurídica atribui efeitos substitutivos da decisão expressa da Administração Pública.

Não se trata de uma simples omissão, mas de omissão qualificada pelo incumprimento de um dever concreto de atuação e, por conseguinte, caracterizada objetivamente em norma como fato antijurídico e ensejador de precisos efeitos de direito. Onde há silêncio administrativo há omissão contra legem, porém também medida substitutiva atenuadora do estado de indefinição decisória. No silêncio administrativo, tradicionalmente, a norma jurídica pode estabelecer a ficção concessória ou denegatória do pleito apresentado pelo particular, em face do vencimento de prazos estabelecidos para a emissão da decisão pela Administração Pública. A ficção concessória é denominada silêncio positivo; a denegatória, silêncio negativo.

O silêncio negativo é frequentemente denominado de indeferimento tácito, pois substitui o ato formal de indeferimento da pretensão apresentada pelo particular e sem resposta explícita da Administração Pública. O silêncio positivo é, por sua vez, designado de deferimento tácito. A rigor, não há ato algum, mas simples ficção legal com efeito substitutivo do ato expresso de deferimento ou indeferimento. A omissão ingressa no suporte fático da norma legal como fato jurídico, não como ato jurídico em sentido estrito.

Mas será esse entendimento tradicional compatível com a previsão constitucional expressa do princípio da “razoável duração do processo” (CF, Art. 5º, LXXVII), que também se aplica ao processo administrativo? Será compatível como princípio constitucional da eficiência (Art. 37, caput, CF)? Se a lei for silente quanto ao silêncio administrativo, ou não fixar prazo para a deliberação administrativa, deve o particular permanecer sem resposta jurídica? É comum dizer-se que justiça tardia é denegação de justiça. Na verdade, administração tardia também é denegação de administração e violação ao direito fundamental do devido processo administrativo.

4. Silêncio translativo

Há matérias administrativa que não se compatibilizam com presunções legais absolutas (juris et de jure) ou relativas (juris tantum), pois exigem análise fática e contextual necessária. Não admitem, por isso, a técnica do silêncio positivo ou negativo na atividade administrativa. Isso pode ocorrer por diversas razões: complexidade da matéria, múltiplas implicações processuais ou materiais, gravidade das repercussões na comunidade, irreversibilidade dos efeitos práticos, fragilidade, escassez e relevância pública do bem jurídico, entre outros motivos.

Considere-se, por exemplo, o licenciamento ambiental. Não parece compatível com o sistema jurídico brasileiro, em particular à luz do Art. 225 da Constituição, normas que presumam o deferimento tácito de licenciamento ou o indeferimento tácito pelo simples transcurso do tempo, por inércia administrativa, sem que se apure concretamente o risco de dano, o dano inevitável ou se previna dano ambiental evitável. Sem prévio estudo de impacto ambiental não se pode realizar a “instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente” (Art. 225, IV, CF). Recusa o efeito positivo e negativo ao decurso do prazo de licenciamento, sem emissão da licença ambiental, expressamente a Lei Complementar 140/2011 (Art. 14, §3º). Isso não significa que os empreendimentos empresariais – frequentemente de grande interesse público – devam ficar em estado de indefinição por longos anos, pois a própria postergação de investimentos ou a interrupção de obras pode colocar em risco interesses coletivos relevantes, inclusive ambientais. Por exemplo, atrasos sucessivos de licenciamento ambiental de hidrelétricas podem significar a necessidade de utilização de usinas a carvão, muito mais danosas ao meio ambiente. Não é razoável, além disso, que submetidos à ditadura do tempo, empreendedores fiquem reféns de segmentos específicos da estrutura pública, detentores de grande margem de apreciação discricionária, inclusive na fixação de condicionantes, medidas mitigadoras e medidas compensatórias. O prolongamento indefinido da decisão administrativa não se compatibiliza com o princípio da “razoável duração do processo” (CF, Art. 5º, LXXVII), mas também não se harmoniza com o mesmo princípio a ausência de processualidade e do exercício da ponderação, segundo avaliação real de impactos ambientais, conforme vem sugerida em diversos projetos de lei sobre “licenciamento ambiental a jato” (ou “fast-track” ambiental) (cf. MOREIRA, Egon Bockmann - Licenciamento «a jato»: o caminho mais curto para desastres ambientais, Revista Colunistas de Direito do Estado, 2 fev. 2016, disponível em http://buff.ly/1SURRKe ).

Nesses casos em que não é cabível a ficção clássica do silêncio positivo ou do silêncio negativo, mas também é intolerável a indefinição prolongada da Administração Pública, cabe prever o que denomino de silêncio translativo.

Silêncio translativo é a sub-rogação, por deslocamento previsto em lei, da competência decisória ou opinativa de um órgão para outro na organização administrativa, independentemente de presunção de deferimento ou indeferimento da pretensão do particular, em razão de inatividade formal e antijurídica da Administração Pública. Há também aqui efeito substitutivo, não do ato administrativo primário, porém do órgão que deve emiti-lo.

No silêncio translativo o órgão competente para decidir perde para outro órgão a competência para deliberar sobre o caso concreto ao deixar decorrer in albis o prazo previsto para seu pronunciamento, embora preserve a competência para todos os demais casos em que observe os prazos previstos para a decisão. Essa perda de poder, além das eventuais medidas de responsabilização funcional, constitui um incentivo ao cumprimento dos prazos previstos e ao mesmo tempo – embora sem resolver a questão de fundo – homenageia a segurança jurídica devida ao particular.

Em verdade, em todo silêncio negativo há um efeito translativo implícito, ao menos potencial, pois a recusa tácita do requerimento formulado abre ensejo ao recurso administrativo e, consequentemente, à deliberação revisora do órgão superior. Mas não são situações iguais. No caso do silêncio negativo, desde logo é previsto o efeito denegatório expresso, que independe da atuação de qualquer outro órgão estatal e mesmo da vontade recursal do interessado.

O silêncio translativo pode deslocar a competência decisória ou opinativa de um órgão para outro por determinação legal independente de decisão do particular ou de autoridade pública ou exigir manifestação especial do particular ou de agente público.

Por exemplo, a Lei 12.209/2011, Lei de Processo Administrativo da Bahia, prevê em seu Art. 55, o cabimento de recurso administrativo para suprir omissão ou recusa da autoridade em emitir decisão ou se manifestar acerca do requerimento apresentado. No §2º, desse dispositivo, a norma prevê que o recurso será dirigido à autoridade imediatamente superior, a qual poderá proferir a decisão ou adotar providências para suprir a omissão, sem prejuízo da apuração de responsabilidade. A norma legal, portanto, permite a supressão de instância, reconhecendo o silêncio translativo ao permitir que a autoridade superior decida ela mesma a pretensão e não, simplesmente, determine o suprimento pela autoridade inferior da omissão.

Não se deve confundir a hipótese referida com a simples inércia administrativa, que alguns também denominam de silêncio preclusivo. Na preclusão a competência de decidir – em regra em matéria de controle ou de manifestação – esgota-se com o transcurso do prazo, considerando-se desde logo o ato homologado ou aprovado tacitamente. Os efeitos administrativos decorrem diretamente da norma e independem de atuação substitutiva de outro órgão público. Para ANDRÉ SADDY, por exemplo, que não trata do silêncio translativo, o silêncio preclusivo é hipótese de “silêncio da Administração”, mas não se confunde com o “silêncio administrativo”, por “não nascer de uma pretensão de um particular dirigida à Administração” (ob. cit., p. 54).

Exemplo de silêncio translativo por determinação automática de lei pode ser encontrado na Lei Complementar n. 140, de 8 de dezembro de 2011. Essa lei, com fundamento nos incisos III, VI e VII do caput e do parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal, disciplina a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora. Nesta lei, duas normas devem ser cotejadas, para o entendimento adequado da matéria: o art. 15 e 14.

Na forma do art. 15, “os entes federativos devem atuar em caráter supletivo nas ações administrativas de licenciamento e na autorização ambiental, nas seguintes hipóteses: 

“I - inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Estado ou no Distrito Federal, a União deve desempenhar as ações administrativas estaduais ou distritais até a sua criação; 

“II - inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Município, o Estado deve desempenhar as ações administrativas municipais até a sua criação; e 

“III - inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Estado e no Município, a União deve desempenhar as ações administrativas até a sua criação em um daqueles entes federativos.” 

Por sua vez, o art. 14, prescreve:

“Art. 14.  Os órgãos licenciadores devem observar os prazos estabelecidos para tramitação dos processos de licenciamento. 

(....)

“§ 3o  O decurso dos prazos de licenciamento, sem a emissão da licença ambiental, não implica emissão tácita nem autoriza a prática de ato que dela dependa ou decorra, mas instaura a competência supletiva referida no art. 15. [grifo nosso]

“§ 4o  A renovação de licenças ambientais deve ser requerida com antecedência mínima de 120 (cento e vinte) dias da expiração de seu prazo de validade, fixado na respectiva licença, ficando este automaticamente prorrogado até a manifestação definitiva do órgão ambiental competente.” [grifo nosso]

Trata-se de uma solução legal engenhosa, que associa ao mesmo tempo silêncio translativo (deslocamento da competência de um órgão para o órgão com competência supletiva) e efeitos positivos precários (prorrogação automática sob condição), visando a solução da omissão administrativa no licenciamento ambiental.

Evidencia-se assim, mesmo nesse recorte sumário, a insuficiência da concepção binária tradicional do silêncio administrativo, dividido singelamente entre silêncio positivo e negativo. A dinâmica da atividade administrativa é muito mais rica e exige de todos nós a constante renovação de conceitos, especialmente quando estes se relacionam com o sistema de incentivos disponível para reduzir a inatividade do Estado. Trata-se de tema que em tempos de crise exige maior desenvolvimento, especialmente à luz da organização administrativa, perspectiva que até o momento não tem sido explorada. 



Por Paulo Modesto (BA)

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