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Desapropriação, juros compensatórios e a MP 700/2015: diálogo institucional e os precedentes judiciais

ANO 2016 NUM 64
Rafael Carvalho Rezende Oliveira (RJ)
Pós-doutor pela Fordham University School of Law (New York). Doutor em Direito pela UVA/RJ. Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC/RJ. Especialista em Direito do Estado pela UERJ. Membro do Instituto de Direito Administrativo do Estado do Rio de Janeiro (IDAERJ). Professor Adjunto de Direito Administrativo do IBMEC. Professor de Direito Administrativo da EMERJ e do CURSO FORUM. Professor dos cursos de Pós-Graduação da FGV e Cândido Mendes. Advogado, árbitro e consultor jurídico. Sócio fundador do escritório Rafael Oliveira Advogados Associados. www.professorrafaeloliveira.com.br


24/01/2016 00:01:00 | 1990 pessoas já leram esta coluna. | 21 usuário(s) ON-line nesta página

A MP 700, publicada em dezembro de 2015, promoveu uma série de alterações no DL 3.365/1941, que trata da desapropriação por utilidade pública, bem como em outros diplomas legais.

No tocante às modificações no Estatuto das Desapropriações, não há dúvida sobre a necessidade de sua atualização a partir do contexto do Estado Democrático de Direito, uma vez que o referido estatuto foi elaborado sob a égide da Constituição de 1937 (Polaca), centralizadora e autoritária, outorgada pelo regime ditatorial do Estado Novo.

Não obstante isso, o Legislativo tem efetuado alterações pontuais no Estatuto de Desapropriações por meio de leis esparsas e medidas provisórias, o que releva, em certa medida, ausência de planejamento e de visão sistêmica sobre a desapropriação, ocasionando insegurança jurídica sobre a utilização do instituto que representa exceção constitucional ao direito fundamental de propriedade.

É questionável a existência do requisito constitucional da “urgência” na edição de medidas provisórias sobre o instituto que vem tratado, como mencionado anteriormente, em Estatuto da década de 40 do século XX.

Ao revés, afigura-se necessária a elaboração de projeto de lei para substituição do arcaico e autoritário Estatuto por outro compatível com o atual estágio de evolução do direito e com os ditames do Estado Democrático de Direito, consagrados na Constituição de 1988.

É verdade, contudo, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a constitucionalidade de diversas alterações no DL 3.365/1941, promovidas pela MP 1.577/1997, reeditada e renumerada posteriormente, entendeu que o controle judicial dos requisitos da relevância e urgência das medidas provisórias seria excepcional e que dependeria da ausência objetiva de um ou de ambos os requisitos no caso concreto, o que não ocorreu, segundo a Corte, naquela oportunidade (ADI 2.332 MC/DF, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 02/04/2004). Não obstante isso, a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade material de algumas alterações promovidas pela medida provisória.

Registre-se, nesse ponto, que a constitucionalidade da MP 700/2015 foi questionada na ADI 5.446/DF, pendente de julgamento do STF.

No tocante aos juros compensatórios, que é o objeto central do presente ensaio, as alterações promovidas pela MP 700/2015 pretendem, em verdade, superar o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 2.332 MC/DF.

Por ocasião do julgamento da constitucionalidade do art. 15-A, alterado pela MP 1.577/1997 (renumerada para MP 2.027-43/2000), o STF (a) suspendeu a eficácia da expressão "de até seis por cento ao ano", restaurando o percentual de 12% ao ano previsto na Súmula 618 da própria Corte (“Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% ao ano”), e (b) concedeu interpretação conforme a Constituição para definir que a base de cálculo dos juros compensatórios será a diferença eventualmente apurada entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença.

No tocante ao percentual dos juros compensatórios, a Suprema Corte entendeu que a redução de 12% para 6% ao ano violaria o postulado da justa indenização consagrado no art. 5, XXIV, da CRFB, bem como a interpretação da Corte consagrada na sua Súmula 618. Por se tratar de decisão liminar em sede de controle concentrado de constitucionalidade, a sua eficácia é para o futuro (ex nunc), o que justificou a edição da  Súmula 408 do STJ para esclarecer a questão intertemporal: “Nas ações de desapropriação, os juros compensatórios incidentes após a Medida Provisória n. 1.577, de 11.06.1997, devem ser fixados em 6% ao ano até 13.09.2001 e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma da Súmula n. 618 do Supremo Tribunal Federal”.

Quanto à base de cálculo, o art. 15-A do Decreto-lei 3.365/1941, alterado pela MP 1.577/1997, estabeleceu que os juros compensatórios incidiriam sobre o valor da diferença eventualmente apurada entre o valor ofertado em juízo e o valor efetivamente fixado na sentença. A regra, no entanto, prejudica o particular, que só pode levantar 80% (e não a integralidade) do valor depositado na imissão provisória na posse, e afronta a exigência constitucional de indenização justa. Por essa razão, o STF, ao analisar a constitucionalidade da norma em comento, efetivou interpretação conforme à Constituição “para se ter como constitucional o entendimento de que essa base de cálculo será a diferença eventualmente apurada entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença”.

Com efeito, a MP 700/2015 alterou o art. 15-A do DL 3.365/41 para fixar o percentual dos juros compensatórios em 12% ao ano, na linha da decisão do STF, mas, em relação à base de cálculo, desconsiderou o entendimento fixado pela Suprema Corte e restabeleceu que a base de cálculo seria a diferença eventualmente apurada entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença.

Verifica-se, desta forma, verdadeiro diálogo institucional na parte relativa ao percentual dos juros compensatórios, uma vez que o ato normativo corrige o Estatuto de Desapropriação para adequá-lo ao entendimento da Suprema Corte.

Todavia, em relação à base de cálculo, a MP 700/2015 pretendeu superar o entendimento do STF, mas, a nosso sentir, de forma equivocada. Isto porque a correção legislativa ou executiva das decisões judiciais não representa apenas uma disputa pela última palavra em matéria de interpretação constitucional. Nesse caso, o Executivo simplesmente reeditou, por meio de medida provisória, a literalidade de norma já declarada inconstitucional pela Suprema Corte.

As teorias dialógicas têm origem na Seção 33 da Carta de Direito canadense de 1982, que autoriza o Legislativo a reeditar texto legal declarado inconstitucional pelo Judiciário (override clause ou notwithstanding clause). A cláusula parlamentar, que declara a validade dos atos legislativos contrários a determinados dispositivos da Constituição, tem validade de cinco anos, permitida a sua prorrogação por igual período.

Outro fundamento para o diálogo constitucional canadense seria a Seção 1, que afirma a possibilidade de limitações legais, devidamente justificadas e razoáveis, aos direitos e liberdades constitucionais, quando preenchidos os seguintes parâmetros criados a partir da interpretação da Suprema Corte do Canadá: a) a lei deve perseguir um objetivo importante; b) a lei deve ser adequada para a efetivação do seu objetivo; c) a lei deve restringir o mínimo possível o direito em jogo; e d) a lei deve ser proporcional em relação aos efeitos gerados sobre seus destinatários.

O diálogo constitucional sustenta que não cabe ao Judiciário a última palavra sobre a interpretação constitucional, revelando-se necessário o debate público com as casas legislativas, que podem promulgar novas leis para superar a decisão judicial.

Nesse caso, a decisão judicial geraria o debate público, com a viabilidade de resposta do Poder Legislativo, levando em consideração os valores consagrados na Carta Constitucional e as questões suscitadas pelo Poder Judiciário.

A nova lei seria fortemente influenciada pela decisão judicial, pois, ao reeditar uma lei declarada inconstitucional, o Legislativo seria obrigado a abordar as preocupações apresentadas na decisão judicial e que não levadas em consideração quando da elaboração da primeira norma jurídica. Nesse caso, o diálogo culmina na decisão democrática a ser tomada pelo Legislativo, relativizando as dificuldades com a legitimidade do Poder Judiciário.

Ocorre que, no caso em comento, conforme já mencionado, o Executivo federal apenas reeditou medida provisória, com redação semelhante àquela que fora declarada inconstitucional, sem respeitar os parâmetros indicados pelo STF em sua decisão sobre o mesmo tema.

Seria possível, em nossa opinião, a reedição da MP para restaurar a base de cálculo, tal como indicada na MP 700/2015, se houvesse concomitante alteração do limite de levantamento do valor depositado pelo Estado na imissão prévia na posse.

De acordo com a regra atual, o expropriado poderá levantar, independentemente de concordância do Poder Público, até 80% do depósito efetivado na imissão provisória (art. 33, § 2.º, do DL 3.365/1941). Conforme sustentamos em outra oportunidade (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo, 3. ed., São Paulo: Método, 2015, p. 572), não encontramos parâmetro razoável para limitar o levantamento ao percentual indicado, uma vez que o valor depositado é incontroverso. Por essa razão, entendemos, de lege ferenda, que deveria ser admitido o levantamento do valor integral do depósito.

Ora, se o limite de levantamento do valor depositado fosse revogado pela MP 700/2015, poderia ser restaurada a base de cálculo dos juros compensatórios, anteriormente declarada inconstitucional pela Suprema Corte, em razão do saudável diálogo institucional, com a consideração, pelo Executivo e Legislativo, das premissas adotadas pelo Judiciário sobre a questão.

Todavia, a MP 700/2015 adota postura não dialógica ao insistir em tema declarado inconstitucional pelo STF. Ora, a Corte deve respeitar, em princípio, seus próprios precedentes (eficácia vinculante horizontal), não havendo qualquer alteração no cenário jurídico ou social que justifique a superação ou a alteração do precedente (overruling) fixado no julgamento da ADI 2.332 MC/DF, o que coloca em xeque a higidez constitucional do ato normativo em comento.



Por Rafael Carvalho Rezende Oliveira (RJ)

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