O termo jurisprudência é polissêmico, visto que pode designar tanto o conhecimento científico do direito quanto indicar uma das manifestações da normatividade jurídica, integrante da categoria conhecida como “fontes do direito”.

Para os limites do presente artigo científico, o vocábulo jurisprudência deve ser entendido com base na segunda acepção, como a reiteração de julgamentos em um mesmo sentido, capaz de criar um padrão normativo tendente a influenciar futuras decisões judiciais.

Nesse sentido, Orlando Gomes (A Crise do Direito, São Paulo: Max Limonad, 1955, p. 62) observa que a jurisprudência se forma mediante o labor interpretativo dos tribunais, no exercício de sua função específica. Interpretando e aplicando o direito positivo, é irrecusável a importância do papel dos Tribunais na formação do direito, sobretudo porque se lhe reconhece, modernamente, o poder de preencher as lacunas do ordenamento jurídico no julgamento de casos concretos.

Sendo assim, a jurisprudência é tradicionalmente situada como uma fonte formal e estatal do direito. Diz-se que é formal, porque a jurisprudência veicula, em seus condutos institucionais, o complexo de dados econômicos, políticos e ideológicos que se afiguram como fontes materiais do direito. Por sua vez, afirma-se a sua natureza estatal, ante a constatação de que as normas jurisprudenciais são produzidas por um órgão do Estado: o Poder Judiciário.

Nos sistemas anglo-saxônicos de common law, marcados pela força dos costumes e dos precedentes judiciais, a jurisprudência é considerada ainda uma fonte direta e imediata do direito, enquanto, nos sistemas romano-germânicos decivil law, caracterizados pela primazia da lei, a jurisprudência é vislumbrada pela maioria dos estudiosos como uma fonte indireta ou mediata do direito.

Esse entendimento decorre das próprias especificidades de tais sistemas jurídicos. No common law, o precedente judicial sempre teve força preponderante na aplicação do direito, adquirindo relevo a doutrina do stare decisis.O efeito vinculante do precedente judicial decorre do próprio funcionamento do sistema, encontrando-se arraigado na própria compreensão da atividade jurisdicional. A seu turno, no civil law, esse papel preponderante é assumido pela lei, como ponto de partida para a compreensão do direito, desempenhando a jurisprudência uma função subsidiária.

Como bem assinalam Ada Grinover (Teoria Geral do Processo, São Paulo: Malheiros, 1997, p. 92) é controvertida a inclusão da jurisprudência entre as fontes do direito nos sistemas romanísticos. Por um lado, encontram-se aqueles que, partindo da ideia de que os juízes e os tribunais apenas devem julgar de acordo com o direito já expresso por outras fontes, dele não se podem afastar. Por outro lado, os que entendem que os próprios juízes e tribunais, por meio de suas decisões, dão expressão às normas jurídicas até então declaradas por qualquer das outras fontes.

Não obstante persistir aceso debate sobre a normatividade da jurisprudência, quer parecer-nos que a sua condição de fonte do direito não pode ser negligenciada, seja nos sistemas anglo-saxônicos de common law,seja nos sistemas romano-germânicos de civil law. Isso porque, no âmbito do processo decisório, os julgadores criam uma norma jurídica para o caso concreto, o que permite asseverar o papel criativo e construtivo do magistrado, no desenvolvimento da interpretação jurídica, bem como atribuir à jurisprudência a condição de fonte do direito, como modo de manifestação da normatividade jurídica.

Nesse sentido, afirma Eros Grau (2002, ob.cit, p. 18) que a norma jurídica é produzida para ser aplicada a um caso concreto. Essa aplicação se dá mediante a formulação de uma decisão judicial, uma sentença, que expressa a norma de decisão. Este, que está autorizado a ir além da interpretação tão somente como produção das normas jurídicas, para dela extrair normas de decisão, é aquele que Kelsen chama de intérprete autêntico: o juiz.

Não há, pois, como negar que a jurisprudência seja, inclusive, fonte imediata e direta do direito, mesmo nos sistemas romanísticos. Primeiro, porque veicula a interpretação e a aplicação da norma positiva, dando-lhe inteligência e precisando o alcance do direito em tese; segundo, porque aplica os princípios gerais, a equidade, a analogia, na falta de uma norma específica e explícita; e, por último, porque tem uma força construtiva e preservativa da uniformidade dos julgados e da unidade do direito.

No sistema jurídico brasileiro, o reconhecimento de que jurisprudência pode figurar como fonte direta e imediata do direito é fortalecido na medida em que se constata a sua progressiva aproximação ao paradigma anglo-saxônico do common lawnas últimas décadas, como se depreende dos seguintes fenômenos: a consagração do poder normativo da Justiça do Trabalho; o aprimoramento dos mecanismos de uniformização jurisprudencial; o prestígio das súmulas dos tribunais superiores, mormente daquelas oriundas do Supremo Tribunal Federal; a previsão legal da súmula impeditiva de recurso; a positivação constitucional da súmula vinculante; e a adoção da teoria dos precedentes pelo Novo Código de Processo Civil.

Ademais, o papel hermenêutico da criação judicial pode ser vislumbrado com o fenômeno das mudanças jurisprudenciais.

O reconhecimento da mudança jurisprudencial só se afigura possível com a constatação de que a jurisprudência desponta como fonte de direito justo, capaz de acompanhar as exigências axiológicas da sociedade. Considerando o direito como um fenômeno histórico-cultural e o sistema jurídico como sistema aberto à realidade social, deve-se reconhecer o papel criativo e construtivo do julgador, bem como a capacidade das decisões judiciais engendrarem uma normatividade jurídica antenada com os valores comunitários.

Decerto, as técnicas de interpretação judicial da lei variam conforme a ideologia que guia a atividade do juiz e o modo como esse concebe o seu papel e a sua missão, a concepção dele do direito e suas relações com o poder legislativo. O papel do juiz, porém, foi concebido de maneiras bastante diversas por meio dos tempos.