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Rodrigo Tostes de Alencar Mascarenhas (RJ)
INTRODUÇÃO: A CONSULTA FEITA PELA ASSEMBLEIA GERAL DA ONU
Em 23 de julho de 2025 foi publicada a aguardada decisão da Corte Internacional de Justiça (CIJ) sobre as obrigações dos Estados em matéria de enfrentamento da crise climática, que iremos analisar neste breve trabalho (disponível em https://www.icj-cij.org/sites/default/files/case-related/187/187-20250723-adv-01-00-en.pdf)
A CIJ é a mais importante corte internacional. Ela integra a estrutura da Organização das Nações Unidas e tratou do assunto por demanda de sua Assembleia-Geral. Na verdade, não se trata propriamente de uma decisão judicial, mas sim de um “parecer judicial”. Isto porque, ao contrário dos tribunais internos, é comum que os tribunais internacionais – para além de suas decisões jurisdicionais propriamente ditas, que podem terminar com uma determinação/condenação específica – também exerçam uma atividade consultiva (isto também ocorre, por exemplo, com a Corte Interamericana de Direitos Humanos e com o Tribunal Internacional para o direito do mar “ITLOS”). A distinção entre decisão jurisdicional ou consultiva da CIJ é importante, mas não deve ser superestimada. É verdade que uma manifestação consultiva da Corte não pode incluir a condenação de nenhum país específico a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. No entanto, uma manifestação da corte, mesmo em sede consultiva, dizendo que tal ou qual ação (ainda que genericamente considerada) é uma obrigação para efeitos do direito internacional, e que seu descumprimento é um ilícito internacional, acaba com as dúvidas sobre tal entendimento, e, assim, acaba criando normas, ou seja, criando direito (ou, mais tecnicamente, afirmando que tais normas já tinha o status de obrigações de direito internacional) que poderá ser posteriormente aplicado com muito mais segurança.
E foi exatamente isto que a Corte fez neste caso. Disse quais são as obrigações internacionais dos estados em matéria de mudanças climáticas. Afirmou que o não cumprimento de tais obrigações é um ilícito internacional e estabeleceu – sempre genericamente – quais as consequências decorrentes do cometimento desses ilícitos.
A Corte elaborou sua manifestação em resposta a duas perguntas feitas pela Assembleia-Geral da ONU, ambas precedidas (de vários “considerandos” e) de uma solicitação para que a corte levasse em especial consideração uma série de normas: a Carta das Nações Unidas, o Pacto Internacional de direitos civis e políticos, o Pacto internacional de direitos econômicos, sociais e culturais, a Convenção quadro das Nações Unidas sobre as mudanças climáticas, o Acordo de Paris, a Convenção Internacional das Nações Unidas sobre o direito do mar, o dever de diligência e os direitos reconhecidos na Declaração Universal dos direitos Humanos, o princípio da prevenção e o dever de proteção do meio ambiente marítimo.
As duas perguntas feitas para a Corte foram:
a) quais são as obrigações dos estados – para com outros estados e para com as presentes e futuras gerações –, de acordo com o direito internacional, para assegurar a proteção do sistema climático e de outras partes do meio ambiente contra os efeitos das emissões de gases de efeito estufa?
b) quais são as consequências legais para os estados (de acordo com as obrigações que são objeto da pergunta acima) quando, por seus atos ou omissões, causarem significativos danos para o sistema climático ou para outras partes do meio ambiente com respeito a i) estados, em particular pequenos Estados ilhas em desenvolvimento que, devido a suas circunstâncias geográficas e nível de desenvolvimento, são penalizados, especialmente afetados ou particularmente vulneráveis aos efeitos adversos das mudanças climáticos; ii) povos e indivíduos da presente e das futuras gerações afetados pelos efeitos adversos da mudança climática?
Antes de responder propriamente às perguntas a Corte faz um longo resumo da evolução da consciência quanto aos problemas das mudanças climáticas no mundo, de como isso se refletiu em decisões da Assembleia Geral das Nações Unidas e tratados internacionais e do papel central do IPCC (Painel Internacional de Mudanças Climáticas), foro composto por cientistas indicados por todos os países e que produz os relatórios científicos periódicos que indicam a gravidade dos efeitos esperados em decorrência das mudanças climáticas (Vale ressaltar que esse resumo – §§ 72 a 87 da decisão – pode ser lido com muito proveito por qualquer pessoa que deseje se informar, de maneira rápida e confiável, sobre os desafios relacionados às mudanças climáticas).
Um bom e assustador “resumo do resumo” está no § 73 da decisão da Corte, segundo o qual “as consequências das mudanças climáticas são severas e de longo alcance, afetando tanto ecossistemas como populações humanas. A elevação das temperaturas está causando o derretimento das camadas de gelo e dos glaciares a elevação do nível do mar e ameaçando populações costeiras com inundações sem precedentes. Eventos climáticos extremos, como furacões secas e ondas de calor estão se tornando mais frequentes e intensos, devastando a agricultura, deslocando populações e exacerbando a falta de água. Além disso, a perturbação de habitats naturais está levando à extinção de espécies e conduzindo a uma perda irreversível de biodiversidade. A vida e a saúde humanas também estão em risco, com um aumento da incidência de doenças relacionadas ao calor e a difusão de doenças relacionadas ao clima. Essas consequências sublinham a urgência e o risco existencial representado pelas mudanças climáticas”. Mais à frente (§ 87), a Corte afirma que, segundo o IPCC, há uma janela de oportunidade se fechando muito rápido para garantir um futuro habitável e sustentável para todos.
(Difícil é ler a decisão da Corte e lembrar que Trump tirou – novamente – os EUA do principal acordo multilateral sobre o tema, que é o Acordo de Paris, e que haja quem, em mímica grotesca, aplauda tal iniciativa).
Vale registrar que a Corte realizou audiência para ouvir especialistas e recebeu contribuições do IPCC e de todos os países que desejaram participar.
Antes de começar a responder à consulta a corte esclareceu que para ela as condutas dos estados não são apenas aquelas que causam diretamente alterações climáticas, mas também inclui todas as ações ou omissões estatais que indiretamente podem ser responsáveis por isso Ao tratar do tema a Corte faz uma observação que já deu margem a polêmica, ao registrar que algumas das contribuições que recebeu afirmam que “obrigações relacionadas à proteção do sistema climático não dizem respeito exclusivamente aos consumidores e usuários finais mas também incluem atividades tais como produção, licenciamento e subsídios de combustíveis fósseis” (voltaremos ao tema).
Pois bem, um dos destaques da decisão é que a Corte considerou que as fontes das quais decorrem obrigações para os estados em matéria de mudança climática não são apenas os tratados climáticos propriamente ditos (em especial a Convenção-Quadro, o Protocolo de Quioto e o Acordo de Paris) mas também outras normas de direito costumeiro internacional, outros tratados internacionais em matéria ambiental, a convenção internacional do direito do mar e os tratados sobre direitos humanos o que aumenta as fontes de obrigações para com a matéria.
O IMPORTANTE PAPEL DO DIREITO COSTUMEIRO
Dessas novas fontes do direito internacional do clima a que nos parece mais importante é a do direito costumeiro. A Corte lembra que existe uma obrigação geral dos estados, amplamente reconhecida, de assegurar que um dano não vai ser causado a outro estado. Em seguida a Corte lembra que já havia considerado (numa disputa entre a Argentina e o Uruguai em torno da construção de uma usina de celulose no Rio da Prata) que esse dever de não causar dano inclui o dever de não causar dano ambiental. Agora a Corte dá dois passos a mais afirmando (1) que no conceito de dano ambiental se inclui o dano climático e que (2) esse dano não se limita àquele causado entre dois estados fronteiriços, pois inclui também aquele dano que um país possa causar a um outro que está muito longe das suas fronteiras (o que é uma característica central do dano climático).
Além do dever de não causar dano a corte também inclui nessa obrigação costumeira o dever de cooperar com os outros. Esse dever se origina da jurisprudência da corte sobre estados que compartilham o mesmo rio (“riparian states”) e a corte lembra que a mesma lógica se aplica com mais força quanto ao sistema climático que é um recurso compartilhado por todos.
A importância de reconhecer esses dois elementos (evitar o dano e cooperar) como uma obrigação costumeira (integrante do corpus do direito internacional) é que uma obrigação costumeira vincula todos os estados do mundo, incluindo aqueles que nunca assinaram ou que saíram dos tratados climáticos, como é o caso dos E.U.A. (na verdade os E.U.A saíram do Acordo de Paris, permanecem vinculados à Convenção-Quadro e nunca ratificaram o Protocolo de Quioto).
Ao tratar do direito costumeiro a Corte (§ 277) lembra que o risco de dano ao sistema climático resulta do impacto cumulativo de várias atividades humanas: “é a soma de todas as atividades que contribuem para a emissão de gases de efeito estufa no decorrer do tempo, e não nenhuma atividade especifica que produz o risco de dano significativo ao sistema climático”. Mas, na frase seguinte – e com alguma contradição – a corte ressalva que “isso não significa que uma conduta individual que cause emissões não possa dar origem à obrigação de prevenir o dano transfronteiriço significativo mesmo se essa atividade for ambientalmente insignificante isoladamente”.
A corte considera que os deveres decorrentes do direito internacional costumeiro devem ser cumpridos com a devida diligência (“due diligence”), padrão de conduta cujo conteúdo em situações específicas deriva, segundo a corte, de vários elementos (incluindo a situação do estado em questão), que podem evoluir com o tempo, dentre os quais destaca os seguintes:
i) uso de todos os meios disponíveis à disposição do estado para evitar que atividades desenvolvidas em seu território causem dano a outro estado, o que, no caso da questão climática exige (e neste ponto a corte cita a decisão da ITLOS) a elaboração de um sistema/legislação nacional para esse fim, com mecanismos de mitigação e adaptação que vinculem entes públicos e privados.
ii) busca da informação científica para guiar a atuação do estado. A Corte, neste ponto, reforça a autoridade dos relatórios do IPCC como fonte do melhor conhecimento científico disponível sobre a matéria.
iii) necessidade de seguir regras e padrões ambientais aplicáveis, que a Corte chega a afirmar que podem decorrer de normas vinculantes ou não (§ 287) em especial das decisões das “COPs” (que são as reuniões anuais dos países vinculados aos tratados climáticos, como a COP 30, em Belém). Isto significa que um país que não é parte de determinado tratado (como os EUA não são mais do Acordo de Paris) e, portanto, não participa de sua COP pode acabar vinculado. Nesse ponto a corte dá outro passo importante ao reconhecer que decisões da COP podem ser relevantes para a identificação do direito costumeiro, aumentando muito a relevância jurídica de tais decisões. Ressalte-se que a Corte não afirma que qualquer decisão da COP será vinculante, mas apenas aquelas que expressem uma prática e uma opinio juris dos estados e que a questão de se uma decisão particular da COP terá esse status só poderá ser determinada em concreto.
iv) capacidades diferenciadas de cada estado, o que é basicamente uma reafirmação da Corte quanto ao papel central do princípio – inserido na Convenção do Clima e reafirmado pelo Protocolo de Quioto e pelo Acordo de Paris) – das responsabilidades comuns mas diferenciadas (vide MASCARENHAS, Rodrigo Tostes de Alencar. As negociações climáticas e o princípio das responsabilidades comuns mas diferenciadas. Revista de Direito Ambiental RDA, n. 73, 2014).
v) a aplicação do princípio ou abordagem da precaução integra o conceito de obrigação de diligencia devida
vi) a exigência de estudo prévio de impacto ambiental, embora a Corte (§ 298) faça ressalvas importantes sobre a dificuldade que a elaboração de tais estudos pode enfrentar no contexto das questões climáticas.
vii) a obrigação de consultar outros estados quanto a riscos de atividades conduzidas em seus territórios (a Corte exemplifica com os efeitos que podem ser causados por mudanças de políticas públicas em relação à exploração de recursos ligados às mudanças climáticas).
A corte também enfatiza que o dever de cooperar tem importância especial no âmbito da necessidade de alcançar a meta coletiva quanto à temperatura global (§ 305).
OS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS, O DIREITO DO MAR E OUTRAS FONTES NORMATIVAS INVOCADAS PELA CORTE
A Corte também considerou que os tratados de direitos humanos são aplicáveis à questão climática e que a proteção do meio ambiente é uma pré-condição para a fruição dos direitos humanos (§ 373). E fez isso considerando os precedentes das cortes regionais de direitos humanos (em especial as cortes africana e interamericana), o que reforça a possibilidade de atuação dessas cortes em casos concretos, em especial nas Américas, onde a maior parte dos países (os E.U.A. são uma das exceções), inclusive o Brasil, reconhece a jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
A corte estabeleceu quais são os principais princípios aplicáveis em matéria de mudança climática: princípio do desenvolvimento sustentável, princípio das responsabilidades comuns mas diferenciadas, princípio da equidade intergeracional, princípio ou abordagem da precaução (de forma interessante ela diz que o princípio do poluidor pagador não se aplica diretamente as mudanças climáticas).
A Corte também afirma a relação entre as convenções de proteção da camada de ozônio (e seu protocolo de Montreal), de proteção da diversidade biológica e de combate à desertificação e o combate às mudanças climáticas, essencialmente dizendo que as obrigações de todos esses instrumentos são complementares. A corte também cita a existência de outros instrumentos e de que não vai mencionar todos eles (embora mencione a Convenção Internacional para a Prevenção da Poluição por Navios, conhecida como “MARPOL”).
Mas, a nosso ver, a relação mais importante afirmada pela Corte se dá entre as normas climáticas e a convenção das nações unidas sobre o direito do mar (conhecida como Convenção de Montego Bay, doravante UNCLOS) que, embora muito importante, não era até aqui conhecido propriamente como um tratado ambiental (embora tenha importante capitulo sobre o tema). Pois bem, a Corte afirma (§§ 339 e 340) que na definição de poluição marítima (do art. 1º § 1º “4”) da UNCLOS se inclui a emissão de gases de efeito estufa. Ora, isso “atrai” para o combate às mudanças climáticas um tratado com ampla participação, que atinge importantes atividades econômicas e que conta com uma corte especifica para interpretá-lo, corte que, não por acaso, deu uma opinião consultiva sobre a relação entre a UNCLOS e as mudanças climáticas que várias vezes é citada pela Corte de Haia.
Ainda interpretando a UNCLOS, mas agora no que se relaciona à elevação do nível dos oceanos (um dos mais dramáticos efeitos adversos das mudanças climáticas) a Corte enfrenta uma questão existencial para os pequenos estados insulares. Em primeiro lugar, partindo da ausência de obrigação na UNCLOS para que estados comuniquem a mudança na delimitação de espaços marítimos sobre os quais exercem alguma jurisdição (linhas de base, mar territorial, zona econômica exclusiva), a Corte conclui que eventual mudança fática nessas coordenadas, causada pela elevação dos oceanos, não teria repercussão jurídica.
A consequência desse entendimento para estes estados é enorme pois isto significa que, independentemente de quanto o nível dos oceanos vai subir, tais estados não perderão estes espaços nem os direitos que lhe são inerentes. Mas a Corte vai além e enfrenta a possibilidade – real – de que alguns estados percam inteiramente seu território, que seria totalmente submerso pela elevação dos oceanos, e, nesse caso, em afirmação histórica, entende que “caso ocorra a perda completa do território de um estado e o deslocamento de sua população, aplica-se uma forte presunção em favor da continuidade de seu status como estado (sobre o tema registre-se a celebração, em novembro de 2023, da 1ª convenção bilateral de mobilidade climática entre a Austrália e Tuvalu, prevendo a relocação progressiva da população do arquipélago. GIREAUDEAU “”Grande jeu” dans le Pacifique sud” in Le Monde Diplomatique Août 2024, p. 6-7). Na visão da corte, uma vez que um estado é estabelecido, a perda de uma de seus elementos constitutivos não leva necessariamente à perda de seu caráter estatal”.
Vale destacar que alguns dos estados mais ameaçados – como Vanuatu – foi um dos que apresentaram à Assembleia Geral da ONU a proposta para a manifestação da Corte.
A CORTE E OS TRATADOS SOBRE O CLIMA
Ao interpretar os tratados sobre o clima a Corte trata da diferença entre obrigações de resultado e de conduta, ressalvando que elas as vezes podem se confundir, mas que o descumprimento de ambas pode levar à responsabilidade internacional do estado (§ 208). Como boa parte das obrigações nos tratados são de conduta a Corte reforça bastante tais obrigações ao afirmar que seu cumprimento exige que um estado tome todos os meios à sua disposição para alcançar o objetivo pretendido pela obrigação. Claro que – e a Corte faz essa distinção –, isso dependerá das circunstancias de cada país.
A Corte também fortalece as decisões das COPs ao afirmar, em mais de uma ocasião (por exemplo §§ 213 e 218), que elas são fontes de esclarecimento do conteúdo jurídico de obrigações de conduta como são as obrigações de transferência de tecnologia e de financiamento (em torno do qual se dão os maiores impasses em cada COP).
Quanto às obrigações substanciais destacamos dois pontos. O primeiro é o que se refere à mudança da meta estabelecida pelo Acordo de Paris, segundo o qual a elevação da temperatura da terra (a partir dos níveis pré-industriais) deveria ser “bem abaixo de 2ºC com esforço para alcançar 1,5ºC”. Pois bem, a partir dos relatórios do IPCC e de decisões das COPs posteriores ao Acordo de Paris (que é de 2015) a Corte considera (§ 224) que este dispositivo do Acordo de Paris foi substituído por tais decisões posteriores e que, portanto, a meta atual obrigatória é a de 1,5º C.
Para chegar a esta conclusão a Corte invoca o artigo 31 “3” “a” da Convenção de Viena sobre o direito dos Tratados (que é uma espécie de tratado internacional sobre a formação e a interpretação dos demais tratados) e considera que tais decisões mais recentes das COPs teriam a força de um “acordo substitutivo”. Essa decisão, por si só, é extremamente importante porque tem enorme impacto em todas as outras obrigações, em especial nas obrigações de mitigação que cada país detalha e tem a obrigação de comunicar aos demais por meio de outro instituto do Acordo de Paris ao qual a Corte também dá bastante atenção que são as denominadas “NDCs.
As NDCs foram uma das grandes inovações do Acordo de Paris. Com efeito, entre a ausência de consenso para adotar metas expressas e específicas para cada país (como havia sido feito no Protocolo de Kioto) e o consenso de que não era possível deixar cada país inteiramente livre para indicar as medidas que iria tomar, o Acordo de Paris criou um regime misto caracterizado por obrigações materiais abertas e obrigações procedimentais bastante concretas e restritivas. Pelo artigo 4º do Acordo cada país indica as medidas que irá tomar – ou seja “deve preparar, comunicar e manter sucessivas contribuições nacionalmente determinadas” “NDCs” em inglês – de cinco em cinco anos, que devem refletir “sua maior ambição possível, tendo em conta suas responsabilidades comuns porém diferenciadas e respectivas capacidades, à luz das diferentes circunstâncias nacionais”. Tais medidas são sucessivas e há expressa vedação de retrocesso pois o Acordo estipula que a NDC “sucessiva de cada Parte representará uma progressão em relação à NDC então vigente”.
Tais NDCs também estão sujeitas a obrigações relacionadas à sua “clareza, transparência e compreensão” e são mantidas em um registro central.
Pois bem, a Corte reforça bastante o mecanismo das NDCs ao afirmar expressamente (§ 444) que não preparar uma NDC é um ilícito internacional e, mais ainda – segunda obrigação substancial que destacamos –, que se um estado parte nos tratados apresentar uma NDC inadequada, um tribunal competente poderia ordenar este estado a adotar uma NDC consistente com suas obrigações decorrentes do referido acordo (§ 446).
CONSEQUÊNCIAS DO DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES
Ao responder à segunda pergunta da Assembleia Geral da ONU, que se refere às consequências que os estados que descumprirem suas obrigações devem suportar, ou seja, ao tratar do regime da responsabilidade internacional dos estados pelo descumprimento de suas obrigações em matérias de mudanças climáticas, a Corte começa enfrentando questão central que é a de saber se as – poucas e desidratadas – normas especificas que as convenções do clima e as decisões das COPs trazem sobre responsabilidade internacional constituem ou não lei especial (“lex specialis”) em relação ao regime geral de responsabilidade internacional dos estados. No primeiro caso tais normas afastariam tais regimes (e, na prática, não haveria responsabilidade alguma) e, no segundo, seriam, apenas suplementares.
Pois bem, a Corte aponta exatamente a vagueza dessas poucas normas sobre o tema e o fato de que elas não possibilitam a responsabilização dos estados – o que, como lembra a corte, foi expressamente dito (pelo § 51) pela decisão da COP que aprovou o Acordo de Paris – como argumento para afirmar que questões envolvendo a responsabilidade dos estados pelo descumprimento de suas obrigações em matéria climática (as obrigações explicitadas pela corte na 1ª parte da consulta) se submetem ao regime geral constituído pelas regras costumeiras internacionais em matéria de responsabilidade dos estados pelo descumprimento de tratados (§ 418 e 420 da decisão).
Logo em seguida (§ 412) a Corte lembra que as mudanças climáticas são um fenômeno “altamente complexo e multifacetado envolvendo a possível responsabilidade de múltiplos estados no curso de um longo período de tempo” e que “a natureza e a escala sem precedentes dos danos resultantes das mudanças climáticas dão origem a questões muito particulares quanto à aplicação das normas costumeiras sobre a responsabilidade (internacional) dos estados”. Dentre estas “questões muito particulares” a Corte afirma que as principais são as relacionadas à atribuição (“attribution”) e ao nexo causal (“causation”) tendo em vista que somente uma ação que possa ser atribuída a um estado pode fazer surgir a (sua) responsabilidade internacional.
Ressalvando que o termo “atribuição” tem sentido distinto para a ciência climática (avaliação das contribuições relativas de múltiplos fatores causais para a ocorrência de uma mudança ou evento) a Corte aponta que, na determinação da responsabilidade dos estados, atribuição significa a ‘“operação de vincular certa ação ou omissão a um estado’” especifico. A Corte observa (§ 427) que a regra sedimentada de direito internacional segundo a qual a “conduta de qualquer órgão de um estado deve ser considerada um ato deste estado” aplica-se ao contexto das mudanças climáticas e, então, dá um passo ousado e polêmico ao afirmar que a omissão de um estado em tomar medidas necessárias para proteger o sistema climático das emissões de gases de efeito estufa “inclusive por meio da produção ou consumo de combustíveis fósseis, a outorga de licenças para exploração de combustíveis fósseis ou o estabelecimento de subsídios para combustíveis fósseis – pode (“may”) caracterizar um ato ilícito internacional atribuível a esse estado”. A Corte enfatiza que o ato ilícito internacional em questão “não é a emissão de gases de efeito estufa por si só” – mesmo porque não há como considerar qualquer emissão um ilícito (a corte reafirma isto de forma inequívoca no § 429) – mas sim “a violação da obrigação costumeira ou derivada de tratado” (identificada na 1ª parte da decisão da Corte) no que se refere à proteção do sistema climático de danos significativos resultantes de emissões antropogênicas de tais gases.
A escolha da Corte em apontar o dedo para os combustíveis fosseis irá gerar alguma polêmica. Certamente ela decorre da altíssima contribuição que a queima de combustíveis fósseis dá para o aquecimento global. O problema é que cada país, ao elaborar suas NDCs, tem que diminuir as suas emissões e fará isso ao atacar as principais causas do aquecimento em seu território. Ou seja, se em certo país as principais fontes de gases de efeito estufa são o desmatamento, se ele ataca tais causas e outras, apresenta NDCs ambiciosas e as cumpre, a permanência de outras fontes de emissões não caracterizará, a nosso ver, um ilícito.
Ainda em matéria de atribuição (§ 428), a Corte entende que atos de agente privados também podem indiretamente ser atribuídos aos estados se decorrerem de ações ou omissões estatais que constituam uma falha na sua obrigação de regular a matéria com a diligencia devida. Ou seja, neste caso, a rigor, o estado não responderia pela ação de terceiros e sim pelo fato de sua ação ou omissão ter permitido a ação de terceiros.
A Corte também trata da situação – corriqueira – em que o dano climático é causado por mais de um estado, deixa razoavelmente claro que nessa avaliação as emissões históricas também contam e indica (§ 431) que, nessas situações (de responsabilidade múltipla) é possível invocar a responsabilidade de um único estado sem necessariamente invocar a dos demais (criando o que seria uma variável do que se denomina no direito interno como responsabilidade solidária, embora nesta a pessoa lesada pode buscar de qualquer um dos responsáveis a indenização pelo dano como um todo, hipótese que a Corte não deixa clara se seria possível). A ressalva é fundamental porque, como sabido, o maior desafio para responsabilizar concretamente um estado na esfera internacional é saber se existe algum tribunal internacional com jurisdição para o caso. Se fosse exigível levar sempre todos os responsáveis perante o mesmo tribunal a responsabilização seria inviável. Por outro lado, é perfeitamente possível que estados mais poderosos, que relutam a aceitar a jurisdição de cortes internacionais e que são grandes responsáveis por emissões – caso dos E.U.A. e da China – fiquem absolutamente impunes, caso cometam ilícitos, ao tempo em que estados com contribuições menores, mas que aceitam a jurisdição de cortes internacionais, como os integrantes da Uniao Europeia em geral, possam ser responsabilizados.
Quanto ao nexo causal a Corte (§ 436) considera que os padrões (“standards”) atuais para apurar sua ocorrência em matéria de responsabilidade internacional (que ela desenvolveu em sua jurisprudência) são flexíveis o suficiente para serem aplicáveis para a apuração de nexo causal entre, de um lado, o ato ilícito internacional de um estado caracterizado pelo não cumprimento de suas obrigações de proteção do sistema climático e, de outro lado, os danos sofridos por um estado como resultado deste ato ilícito. Esses padrões exigem a existência de um nexo causal suficientemente direto e certo entre o ato ilícito de um estado e o dano sofrido por outro. Este nexo causal, afirma a Corte, não é estático por natureza e pode variar dependendo da regra primária violada e da natureza e extensão do dano.
A Corte acrescenta (§ 437) que, para a operação desses padrões no contexto das mudanças climáticas, o nexo causal inclui dois elementos distintos: em primeiro lugar saber se um dado evento ou tendência climática pode ser considerada uma mudança climática decorrente de ações antropogênicas e, em segundo, saber em que medida um dano causado pela mudança climática pode ser atribuído a um estado em particular ou a um grupo de estados. Para a corte o primeiro elemento, em muitos casos, poderá ser dirimido pela ciência e o segundo elemento deve ser (sempre) estabelecido no caso concreto em respeito a uma demanda específica apresentada por estados em respeito a certo dano.
A Corte cita trecho de uma decisão anterior na qual reconheceu que em casos de alegação de dano ambiental podem surgir situações nas quais o dano decorra de várias causas concorrentes ou que o estado da ciência no que se refere à relação causal entre o ato ilícito e o dano seja incerta. Essas são dificuldades, lembra a Corte, que só podem ser enfrentadas como e quando se apresentarem, à luz dos fatos do caso concreto e das provas apresentadas perante a Corte, a quem caberá, ao fim e ao cabo, decidir se existe nexo causal suficiente entre o ato ilícito e o dano sofrido.
Por fim a Corte conclui a seção sobre nexo causal afirmando (§ 438) que “embora o nexo causal entre atos ou omissões ilícitos de um estado e o dano decorrente das mudanças climáticas seja mais tênue do que no caso de fontes locais de poluição, isso não significa que a identificação de um nexo causal seja impossível no contexto das mudanças climáticas; isto apenas significa que o nexo causal precisa ser estabelecido em cada caso por meio de uma avaliação em concreto que leve em consideração os elementos delineados pela (própria) Corte”.
A Corte, portanto, resguarda o papel fundamental do nexo causal na delimitação da responsabilidade e, a rigor, se recusa a flexibilizá-lo. Isto fica mais evidente por que, ao fixar sua posição sobre o nexo causal, a Corte expressamente rejeita tanto a posição dos que consideravam impossível estabelecer nexos causais no contexto das mudanças climáticas quanto a daqueles que consideravam que ele deveria ser (sempre) presumido (§§ 434 e 435).
Além das questões relativas à “atribuição” e ao nexo causal uma terceira questão cuja importância a Corte destaca (ainda no contexto das consequências do descumprimento das obrigações) é o aspecto “temporal” uma vez que a violação de uma obrigação em matéria climática não necessariamente ocorre em um período especifico e determinado. Mas a Corte afirma que as questões de temporalidade dependem muito de aspectos de cada situação concreta e, portanto, ela não avança sua posição sobre a matéria.
A Corte então trata do caráter erga omnes (que vincula a todos) das obrigações em questão, mais especificamente no que se refere à legitimidade para iniciar processo para apurar a responsabilidade de um estado. Para a Corte a responsabilidade decorrente das obrigações decorrentes do costume internacional – na qual ela expressamente inclui as obrigações de mitigação das emissões no contexto das mudanças climáticas – pode ser invocada por qualquer estado, mesmo que ele não seja diretamente atingido. Já a responsabilidade por obrigações decorrentes dos tratados pode ser invocada apenas por estado que seja parte em tais tratados, sem que a parte que invoca a responsabilidade seja necessariamente aquela diretamente atingida. Este ponto também é muito importante porque, por vezes, o estado atingido – por sua dependência econômica – pode preferir não acionar o estado infrator.
CONSEQUÊNCIAS DA CARACTERIZAÇÃO DE ATOS ILÍCITOS
Por fim, a Corte aborda quais as consequências decorrentes dos atos ilícitos, ressaltando que essas dependem muito da natureza do ilícito em questão e, portanto, a Corte se limita a fazer observações gerais sobre o tema, lembrando que, dentre outras, incluem-se as obrigações de interromper e não voltar a praticar o dano e as medidas de reparação integral (incluindo restituição, compensação financeira e satisfação por outros meios). A Corte também lembra que a violação de uma obrigação não afeta o dever permanente de um estado de (voltar a) cumprir a obrigação violada.
A reparação, como lembra a Corte (§ 449), “pressupõe a existência de um dano que deve ser provado pelo estado” ou – no caso de violação do direito internacional dos direitos humanos – pelo indivíduo atingido. A ressalva é importante por não parecer admitir a inversão do ônus da prova. Portanto, para surgir o dever de reparação deve ser estabelecido um nexo casal entre o ato ilícito de um estado ou grupo de estados e um dano específico sofrido por um estado (ou por indivíduos no caso de violações do direito internacional dos direitos humanos). Constatado o dever de reparação esta deve ser plena, podendo ser atingida mediante a restituição (ou restauração do status quo ante), compensação ou satisfação. A Corte reconhece que, em matéria de danos ambientais a reparação nem sempre é possível, mas ela registra que no caso das mudanças climáticas ela pode, em tese, se dar por meio da reconstrução de infraestrutura destruída ou afetada e pela restauração de ecossistemas e da biodiversidade.
A Corte – seguindo o direito interno brasileiro – parece entender que a compensação só deve ser aplicada quando a restauração for inviável e corresponde ao dano que possa ser avaliado financeiramente. A Corte também ressalta que este dano pode ser aquele causado ao ambiente em si e por si (ou dano ecológico) que pode incluir uma indenização pela perda ou diminuição de bens e serviços ambientais até a recuperação do bem assim como o pagamento de despesas que tenham sido gastas pelo estado atingido como consequências do dano. A dificuldade (inclusive probatória) para avaliar a extensão do dano não impede sua reparação que, neste caso, deverá ser feita por equidade.
Portanto, segundo a Corte, onde houver incerteza quanto à exata extensão do dano poderá, “excepcionalmente” (§ 454), ser fixada a compensação na forma de um valor global dentro do arco de possibilidades indicado pelas provas e levando em consideração a equidade.
Já os outros meios admitidos (para além da restauração e da compensação financeira) podem incluir desculpas formais, declarações públicas ou programas de educação da sociedade sobre as mudanças climáticas.
CONCLUSÃO
Antes de sua conclusão (no que seria o “dispositivo” da decisão), na qual sumariza todas as suas conclusões, a Corte lembra a especificidade de sua decisão, uma vez que, embora responda perguntas jurídicas no exercício de suas atribuições, tais questões representam muito mais do que uma questão jurídica por se referirem a um problema existencial de proporções planetárias que ameaça todas as formas de vida e a própria saúde de nosso planeta. Perante esta situação, a Corte reconhece que o direito internacional, cuja autoridade foi invocada pela Assembleia Geral da ONU tem um papel importante, mas limitado na resolução do problema, que exige a contribuição de todos os campos do conhecimento humano. “Acima de tudo, uma solução satisfatória e duradoura requer a vontade e a sabedoria humana — na esfera individual, social e política — para mudar nossos hábitos, confortos e modo atual de vida a afim de alcançar um futuro para nós mesmos e para os que ainda estão por vir” (§ 456).
A decisão da Corte é uma enorme contribuição para o direito internacional. Aumenta a segurança jurídica reduzindo várias zonas de incerteza; aumenta a densidade normativa das decisões das COPs e das manifestações do IPCC; facilita, dentro do possível, a responsabilização de estados que não cumpram suas obrigações, em especial pelo papel central dado ao direito costumeiro; aponta para a sobrevivência da soberania dos estados que podem desaparecer territorialmente com a elevação do nível dos oceanos e faz tudo isso sem cair na armadilha de abraçar as posições mais radicais que, por exemplo, defendiam amplos sistemas de presunção de dano, ou que a Corte declarasse, desde já, a ilicitude de algumas atividades.
E é bom que a Corte não tenha abraçado as posições mais radicais porque isso complicaria ainda mais a resposta à segunda pergunta: saber se a decisão da Corte colabora efetivamente com o combate aos efeitos deletérios das mudanças climáticas.
Aqui a resposta é mais difícil. O direito internacional provavelmente não conhecia um período de maior desmoralização desde a eclosão da 2ª guerra mundial. A denominada ordem internacional que se pretendia baseada nesse direito está sendo implodida por aqueles estados que eram (ou fingiam ser) seus maiores promotores. Magistrados de tribunais internacionais são punidos por processarem agentes governamentais acusados de genocídio. O “ambiente”, em resumo, não está propício para quem acredita no direito internacional.
No curto prazo, portanto, os efeitos da decisão da Corte, assim como outras decisões internacionais, podem ser pequenos. Ainda assim, os países – e não são poucos – que permanecem comprometidos com o tema certamente a levarão em consideração em suas movimentações. Quem sabe já o farão na COP de Belém. Afinal, na data em que estamos concluindo este trabalho (28.10.2025), vários signatários do Acordo de Paris estão atrasados na apresentação de suas NDCs, atraso agora classificado como ilícito, e que os países ganharam um novo “incentivo” para corrigir com a decisão da Corte. As empresas que levam a questão a sério também certamente guiarão seus planos de longo prazo por ela.
E seu potencial de longo prazo é maior. Quando a onda negacionista baixar ela vai aparecer com mais força e poderá guiar o comportamento de todos os agentes. A questão, como reconhece a Corte, é essencialmente política. Pode ser que seja muito tarde. Temos esperança que não seja.
