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Atualidades sobre o Poder de Polícia da Guarda Municipal

ANO 2015 NUM 11
Sérgio Guerra (RJ)
Pós-Doutor em Administração Pública (FGV/EBAPE). Doutor e Mestre em Direito (UGF/UCAM). Professor Titular da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas - RJ, na qual ocupa o cargo de Vice-Diretor de Ensino, Pesquisa e Pós-Graduação. Embaixador da Yale University no Brasil onde foi Visiting Researcher na Yale Law School em 2014. Editor da Revista de Direito Administrativo - RDA. Coordenador do Mestrado em Direito da Regulação da FGV DIREITO RIO. Coordenador Geral do Curso International Business Law (University of California, Irvine). Consultor Jurídico da Comissão de Direito Administrativo da OAB/RJ. Árbitro.


18/11/2015 00:01:00 | 8833 pessoas já leram esta coluna. | 19 usuário(s) ON-line nesta página

O Estado Democrático de Direito estabelece um regime de liberdades fundamentais. Ele assegura aos cidadãos um elenco de direitos individuais, constitucionalmente protegidos, os quais devem ser exercidos com observância e respeito aos direitos dos demais cidadãos.

Por ter o Estado avocado para si a obrigação de manter incólume os direitos individuais, tornou-se indispensável disciplinar os aspectos da vida social e dotar a Administração Pública de funções para restringir o direito e proibir o abuso sem a necessidade de submetê-las ao Poder Judiciário.

Por isso o Estado se vale da função conhecida como Poder de Polícia.

Ela compreende, como consta do art. 78, do Código Tributário Nacional, o conjunto de intervenções do poder público no sentido de disciplinar, negativamente, a ação dos cidadãos, objetivando prevenir ou reprimir perturbações à ordem pública.

Mas, quem pode exercer o Poder de Polícia?

Em tese, será regular o exercício do poder de polícia o desempenhado pelo órgão competente nos limites fixados na lei, sem abuso ou desvio de poder isto é,  sempre se levou em conta que o Poder de Polícia deveria  ser exercido por autoridade pública a qual a lei atribuiu específica competência.

A premissa, portanto, comumente explorada pela doutrina é de que o exercício do Poder de Polícia depende de autorização legal a determinado órgão ou agente administrativo, que receberá expressa competência para o exercício dessa função.

E o exercício do Poder de Polícia por particulares? É legal?

A doutrina que sustenta que a função de polícia é indelegável vem sendo majoritária só pode ser exercida por agente estatal (servidor público). Algumas vozes, contudo, vinham admitindo a delegação para entidades da administração indireta, a exemplo da Guarda Municipal.

O Superior Tribunal de Justiça - STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 817.534/MG, não havia aprovado essa tese. Havia estabelecido que o Poder de Polícia deve ser compreendido em quatro aspectos: a atividade legislativa, o consentimento (expedição de alvará, habilitação etc.), a fiscalização e o poder de aplicar sanções. Mas só seria possível a delegação do Poder de Polícia para pessoa jurídica de direito privado no que diz respeito às atividades de "fiscalização" e "consentimento".

O caso foi recentemente julgado pelo STF, evoluindo-se a partir do citado caso Bhtrans. Tratou-se de um dos casos mais comentados no meio jurídico. Versou sobre o exercício do Poder de Polícia por Empresa Municipal, constituída sob a forma de sociedade de economia mista. Empresa estatal com natureza de empresa privada a teor do art. 173 da Constituição Federal.

Até então a Suprema Corte adotava a teoria de impossibilidade de delegação do exercício de poder de polícia para os particulares, em geral. Ao julgar a ADI ndeg1.717-DF, o STF havia reconhecido a inconstitucionalidade de dispositivos que conferiam ao particular o exercício da função de "fiscalização de polícia".

Julgando o mérito de ação direta ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B, pelo Partido dos Trabalhadores - PT e pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT, o Tribunal julgou procedente o pedido formulado na ação para declarar a inconstitucionalidade do art. 58, caput e parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º da Lei 9.649/98, que previam a delegação de poder público para o exercício, em caráter privado, dos serviços de fiscalização de profissões regulamentadas, mediante autorização legislativa.

Reconheceu-se, naquela ocasião, a inconstitucionalidade dos dispositivos atacados sob o fundamento de que uma vez que o mencionado serviço de fiscalização constitui atividade típica de Estado, envolvendo, também, poder de polícia, poder de tributar e de punir, seria insuscetível de delegação a entidades privadas.

Como dito, o STF mudou o tom, ao menos sobre a Guarda Municipal.

O caminho começou a ser trilhado em 22/03/2012 quando o plenário do Supremo Tribunal Federal atribuiu caráter de Repercussão Geral ao Recurso Extraordinário com Agravo 662.186/Minas Gerais, funcionando como Relator o Ministro Luiz Fux. A Recorrente foi a Empresa de Transportes e Trânsito de Belo Horizonte S/A - BHTRANS.

Na jurisprudência atual o STF (Recurso Extraordinário 658.570) confirmou-se, em apertado placar,  a teoria quanto a juridicidade na delegação de poder de polícia à Guarda Municipal. O Ministro Roberto Barroso abriu a divergência e foi o redator do acórdão, ficando vencido o relator Ministro Marco Aurélio.

Basicamente, duas teorias foram postas no debate. Marco Aurélio identificou o "serviço" a ser protegido pelas Guardas Municipais como exercício do poder de polícia administrativa e, neste ponto, afeto à segurança pública e Barroso categorizou a atividade como serviço público em sentido amplo para justificar que as competências das Guardas Municipais podem extrapolar aquelas ligadas exclusivamente à segurança pública.

As conclusões do voto vencedor, constante da ementa, resumem bem a questão: a) o Poder de polícia não se confunde com segurança pública, de modo que o seu exercício não é prerrogativa exclusiva das entidades policiais detentoras das funções de promoção da segurança pública b) a fiscalização do trânsito constitui exercício de poder de polícia, não havendo óbice ao seu exercício por entidades não policiais c) o Código de Trânsito Brasileiro estabeleceu a competência comum dos entes da federação para o exercício da fiscalização de trânsito d) os Municípios podem determinar que o poder de polícia que lhe compete seja exercido pela guarda municipal e) o art. 144, §8º, da CF, não impede que a guarda municipal exerça funções adicionais à de proteção dos bens, serviços e instalações do Município.

Com essas conclusões foi fixada, em repercussão geral, a tese: "é constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício de poder de polícia de trânsito, inclusive para imposição de sanções administrativas legalmente previstas".



Por Sérgio Guerra (RJ)

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