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Licitações na União Europeia (II): princípios e modalidades licitatórias

ANO 2016 NUM 94
Thiago Marrara (SP)
Professor de Direito Administrativo da USP-Ribeirão Preto. Doutor em Direito Público pela Ludwig Maximilians Universität - LMU de Munique, Alemanha. Editor da Revista Digital de Direito Administrativo (RDDA) da USP.


01/03/2016 00:01:00 | 890 pessoas já leram esta coluna. | 45 usuário(s) ON-line nesta página

Em ordenamentos nos quais a Administração Pública incorpora o Estado Democrático de Direito, os princípios gerais a guiar a contratação pública seguem estratégias comuns e pouco diferem em perspectiva comparada. Assim como ocorrem no Brasil, as contratações de bens, obras e serviços na União Europeia se orientam pelos princípios da não-discriminação, da publicidade, da impessoalidade (por meio das regras de vedação de conflitos de interesses) e pelo respeito a direitos fundamentais.

O foco das normativas comunitárias na necessidade de não-discriminação e de alta transparência resulta das liberdades essenciais da zona de integração europeia e mostra-se evidente na Diretiva 2014/24. Seu art. 18.1 reforça o dever de os entes contratantes atuarem de forma transparente, tratar os agentes econômicos em consonância com o princípio da não-discriminação e obedecer à proporcionalidade. Por reflexo, as licitações jamais devem ser conduzidas no intuito de reduzir artificialmente a concorrência ou de escapar maliciosamente às normas comunitárias. Essa garantia, vale dizer, protege não somente os fornecedores dos Estados pertencentes à União Europeia, mas na mesma medida os provenientes de países signatários do Tratado de Contratações Públicas da OMC, ou seja, fornecedores americanos, canadenses, chineses, japoneses etc.

A preocupação com a transparência na Diretiva 2014/24 é igualmente intensa. Impõe-se às autoridades contratantes o respeito a normas de acesso à informação e publicidade dos contratos (art. 50 a 55 da Diretiva), bem como a normas diversas sobre comunicação eletrônica – cujas tecnologias deverão ser acessíveis, atuais e não-discriminatórias. A Diretiva ainda permite o uso de comunicação oral acerca de aspectos não essenciais da contratação, mas desde que se possa documentá-la por escrito ou por meio de áudio. Ademais, cuida em detalhes da transparência ao tratar dos anúncios de pré-informação de licitações, dos anúncios de abertura de licitações, da redação e modalidade de publicação desses anúncios, de normas sobre publicação nacional, da obrigatoriedade de disponibilização eletrônica de atos convocatórios, de convites e informações a interessados (art. 48 e seguintes).

Apesar disso, a publicidade do certame não é ilimitada por força de alguns motivos óbvios. Veda-se a divulgação de informações do licitante recebidas pela autoridade a título confidencial, como segredos comerciais e aspectos sensíveis das propostas. No intuito de garantir a competição efetiva, as autoridades públicas estão inclusive autorizadas a impor aos licitantes medidas para proteger certas informações ao longo do procedimento de contratação. Ademais, permite-se sigilo excepcional em detrimento da divulgação de determinados contratos celebrados e informações consideradas sensíveis em vista de interesse público, interesses comerciais de agentes econômicos, públicos ou privados, e proteção da concorrência (art. 55.3).

Para se confirmar a verdadeira preocupação do legislador europeu com a isonomia ou liberdade de competição entre agentes econômicos interessados em ingressar nos mercados públicos e com a transparência da contratação, mais importante que examinar regras gerais é entender como esses valores se transformam em procedimentos. É daí que desponta a necessidade de lançar os olhos sobre as modalidades licitatórias previstas na Diretiva 2014/24 para celebração de contratos de aquisição de bens, obras e serviços. 

Na medida em que lida com ordenamentos das mais diversas características, o direito comunitário não prevê modelos de contratação detalhados e definitivos, mas sim procedimentos gerais que variam de acordo com o grau de abertura ao mercado e também conforme a possibilidade de diálogo com os agentes econômicos. A Diretiva 2014/24 trata de cinco modalidades licitatórias gerais. De acordo com a terminologia que permeia a versão portuguesa desse diploma, fala-se do concurso aberto (art. 27), do concurso limitado (art. 28), do procedimento concorrencial com negociação (art. 29), do diálogo concorrencial (art. 30) e das parcerias para inovação (art. 31). Nessa versão, “concurso” equivale ao que o direito brasileiro conhece por licitação, os ingleses denominam “procurement procedure” e os alemães chamam de “Vergabeverfahren”.

A despeito do idioma e do espaço territorial, na condução das contratações nacionais sujeitas ao direito comunitário secundário, as Administrações Públicas dos Estados-membros da União Europeia deverão observar as cinco referidas modalidades procedimentais, ainda que lhes confiram nomenclatura distinta.

O “concurso aberto” ou “open procedure” representa licitação na qual qualquer agente econômico interessado está autorizado a participar mediante a apresentação de propostas. Para tanto, garante-se ao mercado prazo mínimo de 35 dias para entrega de documentação ou de 15 dias em situações especiais, como as de urgência devidamente fundamentadas.

Na licitação aberta, realizam-se a habilitação de todos os licitantes e a sua qualificação (ou classificação, como se diz no Brasil) como etapas independentes, embora elas possam transcorrer simultânea ou seqüencialmente. A negociação encontra espaço apenas limitado nessa modalidade geral, restringindo-se aos casos em que se necessite esclarecer ou complementar o conteúdo das propostas ou as exigências do ente contratante e sempre com observância da não-discriminação. Salvo nessas raras exceções, propostas oferecidas em desacordo com as disposições do ato convocatório serão rejeitadas de pronto. 

O “concurso limitado” ou “restricted procedure” consiste em licitação na qual, em sequência ao ato convocatório, os agentes econômicos manifestam seu interesse em participar do procedimento de contratação e, ao cumprirem requisitos previamente estabelecidos, recebem convite para apresentação de propostas. Em realidade, inicialmente ocorre uma fase de pré-qualificação, restringindo-se a etapa de propostas aos candidatos qualificados.

A Diretiva impõe o convite de ao menos cinco candidatos, salvo quando esse número não for atingido por ausência de pré-qualificados. Permite-se ao ente contratante, conforme seu juízo discricionário, fixar um limite mínimo maior e também um limite máximo. Ademais, nesse procedimento, o prazo mínimo de recebimento de propostas é de 30 dias, mas se reduz em razão da publicação do anúncio de pré-informação. Igualmente possível será a redução em cinco dias quando aceitas propostas eletrônicas, sem prejuízo de outras reduções devidamente justificadas em vista de situação de emergência que inviabilize o respeito aos prazos normais.

É preciso registrar uma advertência terminológica em relação a essa modalidade. A licitação limitada do direito comunitário não se confunde com procedimento homônimo disciplinado pelo Tratado de Contratações Públicas da Organização Mundial do Comércio (GPA). Nesse documento internacional, ratificado pela União Europeia, diferenciam-se de maneira explícita a “limited tendering” e a “selective tendering”. No procedimento limitado, a entidade pública convida os fornecedores de sua escolha em situações especiais expressamente previstas no Tratado (art. XIII). Já na modalidade seletiva, somente os fornecedores qualificados recebem o convite do contratante para participar da licitação. Isso revela que a chamada licitação limitada do direito europeu na verdade se assemelha à licitação seletiva prevista no GPA. Não se trata verdadeiramente de procedimento baseado em um convite discricionário, mas sim estruturado em duas fases. Na primeira, ocorre a pré-qualificação. Na segunda, a competição com base na melhor proposta. Por força dessas características procedimentais, o direito comunitário não restringe a “licitação limitada” a situação específica, nem a condiciona a motivo especial.

O “procedimento concorrencial com negociação” (“competitive procedure with negotiation”) consiste em licitação na qual um agente econômico solicita participação em resposta a anúncio da entidade contratante ou a convite, apresentando informações necessárias para sua pré-seleção conforme requisitos mínimos do ato convocatório. Os agentes econômicos pré-avaliados então apresentam uma primeira proposta comercial, que servirá de base a negociações subsequentes conduzidas em um ou mais fases sucessivas no intuito de se reduzir gradualmente o número de licitantes. Nessa modalidade, cabe à autoridade contratante negociar com cada proponente tanto a primeira proposta quanto as apresentadas em fases subsequentes, com exceção da proposta final. Ao longo da negociação, permite-se alterar as especificações técnicas do contrato proposto e outros elementos contidos no ato convocatório, caso em que se reabrirá prazo para que todos reapresentem propostas atualizadas. No entanto, os requisitos mínimos para habilitação e os critérios de julgamento não se sujeitam a alteração, nem a negociação.

No momento em que desejar concluir as negociações, o contratante solicitará aos candidatos a preparação e entrega da proposta final para proceder ao julgamento no intuito de celebrar o contrato. Para garantir o caráter competitivo, as autoridades não podem transmitir a um candidato informações confidenciais recebidas de outro, salvo com seu consentimento. Entretanto, cabe-lhe zelar pelo tratamento isonômico aos licitantes, o que implica oferecer-lhes, sem discriminação, acesso às mesmas informações estratégicas disponibilizadas aos demais.

Enquanto no procedimento negociado o ente contratante debate o conteúdo da proposta com os licitantes, no chamado “diálogo concorrencial” ou “competitive dialogue procedure”, o intuito é discutir o próprio objeto da licitação e então escolher a proposta comercial nele baseada. Ao longo do procedimento, as autoridades desenvolvem com os participantes selecionados um “diálogo que terá por objetivo identificar e definir os meios que melhor possam satisfazer as suas necessidades”. Isso significa que “podem debater com os participantes selecionados todos os aspectos” da licitação, respeitando-se as regras de proteção e divulgação de informações semelhantes às dos procedimentos anteriores.

Essa modalidade bifásica abarca agentes econômicos que solicitem participação e recebam um convite do ente contratante após a avaliação das informações iniciais prestadas. É possível que o diálogo se desenvolva em fases sucessivas com o objetivo de reduzir o número de soluções gradualmente, permitindo à autoridade manter um ou mais soluções aptas a satisfazerem suas necessidades. Depois de encerrado, a entidade contratante solicita a cada participante que “apresente as suas propostas finais com base na solução ou soluções apresentadas e especificadas durante o diálogo”, nelas contemplando todos os elementos exigidos e necessários à execução do projeto. Mesmo nessa fase, a autoridade está autorizada a requerer esclarecimentos, detalhamentos e aprimoramentos da proposta, desde que não se alterem seus elementos fundamentais nem se desrespeitem os requisitos estabelecidos no início da licitação e os itens do memorial descritivo. A seleção da proposta especificamente há que se pautar no critério da melhor relação qualidade/preço. Feito o julgamento, permite-se à autoridade empreender negociações adicionais para confirmar os compromissos financeiros ou outros termos nela constantes no intuito de finalizar os termos do contrato, respeitando-se novamente os aspectos essenciais estabelecidos no ato convocatório e o princípio da não-discriminação.

Última modalidade prevista na Diretiva 2014/24, a “parceria para a inovação” ou “innovation partnership procedure” constitui procedimento aberto primariamente a qualquer agente econômico, mas limitando-se a apresentação de proposta comercial aos proponentes qualificados e convidados segundo critérios que levem em conta suas capacidades no campo da pesquisa e desenvolvimento, bem como na elaboração e na implementação de soluções inovadoras. Como modalidade de contratualização de parcerias para inovação, no ato convocatório, é imprescindível que a autoridade contratante indique a necessidade de obra, produto, serviço inovador, ou seja, que não se possa obter mediante aquisição daquilo que o mercado já disponibiliza.

Em termos procedimentais, em semelhança ao diálogo, aqui também se permite limitar o número de candidatos que passarão à fase de análise técnica e o julgamento se realiza sempre de acordo com um critério de melhor relação qualidade/preço. No mais, a fase de propostas aceita negociação, inclusive em etapas múltiplas, mas são imutáveis a proposta final, os requisitos mínimos e os critérios de julgamento estabelecidos no ato convocatório. Para além dessas ressalvas, na negociação, novamente se torna imprescindível garantir a não-discriminação e a proteção de informações sensíveis dos proponentes.

O contrato de parceria propriamente dito trata do desenvolvimento da obra, do produto ou do serviço inovador e de sua posterior aquisição pelo Estado, desde que o resultado corresponda a níveis de desempenho e custos máximos previamente acordados entre os parceiros. No intuito de se viabilizar a melhor solução, a legislação abre à autoridade a escolha pela parceria com um único fornecedor ou com vários que efetuem atividades de pesquisa e desenvolvimento distintas, mas em contratos múltiplos. Após a fase de desenvolvimento da inovação ajustada, realiza-se então a aquisição contanto que o preço seja proporcional ao que realmente foi investido na parceria. O pagamento pelo Estado pode ocorrer de modo fragmentado, de acordo com etapas de execução do processo de investigação e inovação e conforme metas intermediárias previamente fixadas. Nessa hipótese, ao final de cada fase, é também lícito encerrar a parceria ou mesmo reduzir o número de parceiros por meio da extinção de um ou outro contrato individualizado.

Sem o intuito de esgotar todos os detalhes, além de ilustrar sucintamente mais uma faceta do direito das contratações públicas de bens, serviços e obras na União Europeia, a apresentação dos cinco procedimentos destina-se a fomentar discussões e reflexões sobre as licitações no Brasil. Nesse sentido, em vista dos aspectos mencionados, ao menos três pontos merecem destaque.

Em primeiro lugar, o fato de as contratações públicas se pautarem pela isonomia, pela proteção da concorrência e pela transparência não aniquila a possibilidade de se valorizar um intenso diálogo entre ente contratante e mercado, sobretudo no intuito de solucionar problemas formais ao longo do certame, aprimorar propostas, elaborar conjuntamente o objeto contratual ou desenvolver uma solução inovadora para a Administração diante de uma lacuna mercadológica. O exemplo europeu mostra como o diálogo e a concorrência podem conviver bem. No Brasil, porém, ainda há muito que se avançar nesse aspecto e muitas indagações pendentes de resposta. Por exemplo: em que medida a restrição ao diálogo licitatório, típica do nosso ordenamento, é realmente um remédio contra a corrupção e uma garantia de licitações isentas?

Em segundo lugar, é possível enxergar na faceta dialógica das licitações europeias certa preocupação do legislador comunitário com as agruras e dificuldades quotidianas dos entes contratantes. O diálogo não serve unicamente para se atingir o melhor contrato e se concretizar a vantajosidade. Ele viabiliza igualmente a superação de carências de ordem administrativa, sobretudo as limitações técnicas da Administração para elaborar e refletir, sozinha, acerca de bens, obras e serviços complexos ou sobre soluções inovadoras que sequer se encontram no mercado. Não obstante sofram alguns condicionamentos na Diretiva 2014/24, por seu caráter cooperativo e dialógico, os procedimentos de dialogo concorrencial (no qual o diálogo se relaciona com o objeto contratual em semelhança a um PMI), de competição com negociação (em que o diálogo atinge as propostas) e de parcerias para inovações merecem cuidadosa observação pelos especialistas brasileiros, mormente diante dos efeitos positivos que seu emprego na contratação de bens, obras e serviços pode gerar.

Em terceiro e último lugar, salta aos olhos como a disciplina dos prazos, assunto aparentemente tão desinteressante, funciona nos procedimentos comunitários. Como se viu, por exemplo, se a licitação for planejada e anunciada com antecedência (por anúncio de pré-informação), os prazos se reduzirão. Tais anúncios facilitam a preparação do mercado e exatamente por isso acabam viabilizando uma benéfica aceleração dos procedimentos. Fora isso, a Diretiva aceita a flexibilização dos prazos em casos de emergência. No Brasil, situações como essa são em regra utilizadas como justificativa para contratações diretas. No entanto, ao se deparar com o modelo europeu, fica a dúvida: não seria mais adequado exigir que o administrador brasileiro, antes de partir para a dispensa, fosse obrigado a verificar a viabilidade de licitação com prazos de abertura mais exíguos? Fica mais essa questão como convite à reflexão.



Por Thiago Marrara (SP)

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