Os instrumentos e mecanismos do direito administrativo do passado, este muito ancorado na lei, se apresentam, em determinadas situações complexas, incapazes de se acoplar à contemporaneidade das necessidades da sociedade, notadamente diante das inovações tecnológicas e demandas digitais.

Questões técnicas e científicas surgem a cada dia, em vista da alta complexidade que permeia as relações do século XXI. Por conta disso, não são “descobertas” a tempo e contento pelo legislador primário, ainda que de forma aberta, com conceitos indeterminados, para preenchimento por meio da escolha da autoridade administrativa no caso concreto.

O direito administrativo brasileiro foi – e continua sendo – muito influenciado pelo direito administrativo francês. Com o “velho” direito administrativo adveio o regime jurídico de direito público, diferente do regime jurídico das transações puramente privadas. Tome-se, como exemplo, certas funções ou prerrogativas da administração pública envolvendo o poder de polícia, as diferentes espécies de propriedade (bens públicos), os contratos administrativos (e suas cláusulas exorbitantes) e os serviços públicos.

Neste século está se consolidando uma forte transformação desse ramo do direito, aproximando-o de categorias que regem os contratos privados e os sistemas alienígenas, notadamente o norte-americano. Por isso, a função estatal regulatória é um dos recentes mecanismos de intervenção estatal, entre nós, que merece ser mais pesquisada no Brasil.

A função de regulação não está detalhada na Constituição Federal, esta se limita a trazer subfunções: fiscalização, incentivo e planejamento vinculante para o setor estatal e indicativo para o privado. Por meio da regulação deve-se buscar a conformação da garantia de equilíbrio de um subsistema, por meio de mecanismos que garantam sua efetividade diante das falhas econômicas e oscilações sociais.

Uma das indagações que desponta sobre essa função diante da forte complexidade trazida pelas novas tecnologias é de como compreender e adotar níveis diferenciados e adequados de regulação estatal, gerando graus de intervenção estatal indireta sobre serviços públicos e atividades econômicas.

Trata-se da denominada “assimetria regulatória”. Estará presente nos casos em que seja estabelecida uma competição em determinadas atividades que sejam reguladas pelo Estado. Isto é, os agentes regulados estarão participando do mesmo subsistema (desenvolvendo a mesma atividade, como, por exemplo, telecomunicação), porém submetidos à desigual intensidade de regulação (concessão de telefonia fixa e autorização de telefonia fixa).

Nesse contexto, em uma mesma atividade (por exemplo, o serviço público de infraestrutura aeroportuária), um agente regulado atuará por meio de delegação de serviço público por “concessão” e outro regulado poderá exercer atividade econômica, de titularidade privada, sob “autorização”. No primeiro caso, haverá, na regulação, a observância do regime jurídico de direito público, inerente aos contratos que envolvem a delegação de um serviço público disciplinado no art. 175 do texto constitucional. No segundo caso, a atuação de particular, pelo regime da livre iniciativa, alcançará  exploração de atividade econômica de interesse público, sujeita à regulação (arts. 170 e 174 da Constituição Federal).

Em casos como estes, quando a concessionária de serviço público e a autorizatária de atividade econômica compitam, entre si, no mesmo subsistema regulado, deverá haver intervenção por assimetria regulatória, justificando-se níveis diferenciados na intensidade de intervenção.

É, por exemplo, o que vem ocorrendo no setor de telecomunicações regulado pela ANATEL. Nos termos da normativa de regência, de um lado, as relações econômicas no setor de telecomunicações devem observar os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público. De outro lado, quando prestados no regime de direito privado, os serviços de telecomunicações serão organizados com base no princípio da livre, ampla e justa competição entre todas as prestadoras.

Essa classificação dos serviços de telecomunicações em públicos e privados conduz naturalmente à assimetria regulatória. A dicotomia público/privado parece não ser suficiente para a regulação desse importante subsistema, diante de um complexo relacionamento entre as operadoras de telecomunicações e as empresas de serviço de valor adicionado conhecidas como Over The Top (WhatsApp, Facebook, Google, etc.).

Nesse caso o Poder Público deverá atuar para propiciar a concorrência, corrigindo os efeitos da competição imperfeita e a repressão às infrações da ordem econômica. Deverá adotar assimetria regulatória de modo a equilibrar o mercado de telecomunicações para competir em (des)igualdade de condições com os serviços OTTs.

É o caso, também, da evolução tecnológica na radiodifusão sonora e de imagem. Os serviços de radiodifusão, compreendendo a transmissão de sons (radiodifusão sonora) e a transmissão de sons e imagens (televisão), a serem direta e livremente recebidas pelo público em geral, constituem serviço de interesse público. Posteriormente, surgiu a TV a cabo e, mais recentemente, os sistemas de streaming (Ex.: Netflix).

Enquanto a TV aberta e a TV a cabo sofrem forte e média regulação pela ANATEL e ANCINE, Netflix não se submete a qualquer regulação estatal nacional. Não recolhe impostos nem taxas regulatórias da Condecine sobre cada título de seu catálogo. Ademais, está isenta de exibir um tempo mínimo de sua “programação” com conteúdo nacional, conforme determina a lei. Diante disso, há estudos visando regular o serviço de streaming, haja vista os possíveis impactos dessas novas tecnologias nos demais serviços regulados.

Constata-se que as inovações tecnológicas e a demanda digital renovam modelos tradicionais de prestação de serviços públicos e exercício de atividades econômicas, trazendo certa incompreensão sobre a forma e materialização da atuação do Estado. Casos, como os acima relatados, devem ser equacionados por meio da regulação assimétrica, sendo um dos exemplos dos atuais desafios para o direito administrativo brasileiro, inclusive visando trazer segurança jurídica e estimular as parcerias público-privadas.