O modelo adotado na estrutura regulatória brasileira levou em consideração experiências de outra sociedade, os Estados Unidos da América. A criação das agências estadunidenses, em 1887, gerou e continua gerando muita controvérsia quanto a sua juridicidade.

O fato, objetivo, é que a Suprema Corte não invalidou as leis que criaram as agências independentes. Para os justices, as agências são necessárias (essential to the successful handling of the dificult tasks involved in the government regulation of business) e não são inconstitucionais haja vista que as funções não são idênticas àquelas previstas na Constituição e exercidas pelo poder legislativo, poder executivo e poder judiciário.

Tanto as agências norte-americanas quanto as brasileiras são dotadas de funções executivas, normativas e judicantes. As duas primeiras são similares nos dois sistemas; contudo, deve-se observar que a atividade que a doutrina brasileira classifica como “função judicante” é, na verdade, bem diferente.

Lá, nos EUA, identificam-se duas categorias da adjudication: na primeira, a agência decide sobre um interesse do cidadão (claim for benefit) e, no segundo, a agência julga se a parte interessada ou afetada (indivíduo ou empresa) violou uma norma regulatória (has violated an agency regulation).

A função judicante das agências norte-americanas envolve desde questões simples, do dia-a-dia, até as mais complexas. Nas decisões complexas são realizadas audiências (hearings), testemunhas são inquiridas e acareadas, colhe-se evidências (evidence), além de outras formalidades (on the record), perante um juiz administrativo (Administrative Law Judge – ALJ) que deve ser neutro (neutral decisionmaker).

Os ALJs são independentes dos quadros da agência, e, geralmente, compõem o único corpo judicial dos Estados Unidos baseado no sistema de meritocracia. Geralmente, fazem parte da estrutura do Poder Executivo, sem relação formal com o Poder Judiciário. Esses juízes têm garantias de independência decisória e só podem ser demitidos por justa causa (tenure).

Com efeito, a lei de procedimento administrativo dos Estados Unidos (Administrative Procedure Act), de 1946, dispõe que os ALJs federais são nomeados com base nos resultados obtidos em processo seletivo formal (qualified candidates), incluindo um exame escrito e um exame oral perante uma banca realizada numa sessão federal. Nesse procedimento inclui-se a participação de um representante do Gabinete de Gestão de Pessoas (Office of Personnel Management representative) e de um representante da Ordem dos Advogados (American Bar Association).

Aqui, como nos EUA, a agência reguladora também tem competência para decidir um conflito entre usuário/consumidor com o agente regulado ou somente entre agentes; contudo, o procedimento não se assemelha ao estadunidense, que, como visto, tem garantias e etapas próximas ao processo judicial.

Na função judicante brasileira a intervenção da agência reguladora, que tem poder decisório, como instância final, consistirá no processamento e prolação de ato administrativo pelo Conselho Diretor. No caso de conflito entre agentes, o processamento é conhecido como “arbitragem regulatória”.

O uso da palavra “arbitragem” traz aparente confusão com a arbitragem comercial, disciplinada pela Lei nº 9.307/96. Sobre esse tema vale destacar o remarkable case do Superior Tribunal de Justiça, em caso envolvendo arbitragem regulatória perante a Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL.

Tratou-se de recurso especial interposto pela ANATEL em face de acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região. O agente regulado pretendia a fixação de um valor provisório pelo Poder Judiciário que remunerasse o uso da rede móvel, até a decisão definitiva da ANATEL em processo de arbitragem.

O caso foi julgado pelo STJ (Recurso Especial nº 1.275.859 – DF), que deixou absolutamente claro que a arbitragem regulatória, por não se confundir com a arbitragem comercial, poderá, a qualquer tempo, ser submetida ao Poder Judiciário:

“[...] ARBITRAGEM EM TRÂMITE NA ANATEL. DECISÃO QUE SE CONSUBSTANCIA ATO ADMINISTRATIVO PASSÍVEL DE REVISÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. [...] Nunca é demais relembrar que vigora no Brasil o sistema da  unidade de jurisdição, o qual - ao contrário do sistema contencioso francês - possibilita a parte a ingressar no Poder Judiciário independentemente da solução alcançada nas vias administrativas, salvo algumas exceções previstas tanto na Constituição Federal quanto na legislação infraconstitucional. 17. Esta observação tem relevância para o deslinde da presente controvérsia, na medida em que nem a Lei das Agências Reguladoras (Lei 9.986/2000), tampouco a Lei Geral de Telecomunicações excluiu a possibilidade de revisão dos atos administrativos - quanto à legalidade e legitimidade -  praticados por estas agências de regulação setorial. [...] Ademais, no caso em concreto, embora a Lei Geral de Telecomunicações - Lei 9.472/97 - tenha atribuído à ANATEL a competência para compor administrativamente conflitos de interesses entre prestadoras de serviço de telecomunicações (art. 19, XVII), em nenhum momento há vedação para que eventuais interessados ingressem no Poder Judiciário visando à discussão de eventual lesão ou a ameaça de lesão a direito tutelado por Lei.”

Sem prejuízo de certa deferência na fase do juízo de delibação, por ser a arbitragem regulatória um procedimento, materializado, ao final, por ato administrativo decisório, sempre poderá ser submetida ao crivo do Poder Judiciário (princípio da jurisdição una).

Diferentemente, ocorreria se o caso contemplasse uma arbitragem comercial, disciplinada pela Lei nº 9.307/96. Esta exige prévio compromisso arbitral, pelo qual as partes acordam que qualquer conflito seja solucionado por árbitro de confiança das partes e regras de direito, escolhidas livremente, que serão aplicadas na arbitragem desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. Na arbitragem comercial, como método não estatal de solução de conflitos, o(s) árbitro(s) profere(m) uma sentença arbitral, que, nos termos da lei, produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário.